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저작권법상 비영리 목적의 공연에 관한 연구

연구원/채명기

발 간 사

우리는 저작권법을 문화 관련법이라 부른다. 저작권법에 의해 보호받는 저작물이 문화의 주류를 이루는 바탕이 되기 때문일 것이다. 그만큼 21세기 문화의 시대에는 경쟁력 있는 저작물이 국가를 부강시키는 주요 부가가치 산업이 된다는 뜻이기도 하다.

국제 경쟁력을 가진 저작물, 즉 훌륭한 문화 상품을 만들어 내는 것은 개인 차원의 숙제를 넘어 국가의 과제이고 해결할 중요한 정책으로 보인다. 그러기 위해서는 우선 저작자들이 안정된 상태에서 저작물을 만들어 낼 수 있는 좋은 환경을 만들어 주어야 하고, 나아가서는 올바른 저작권 질서를 확립하는 것이 무엇보다도 중요한 일이다.

저작권법은 저작권의 보호를 목적으로 삼고 있는 법률이다. 그러나 저작권법은 또 하나의 중요한 목적, 즉 저작물의 원활한 이용을 도모하여 문화 발전을 꾀한다는 목적도 가지고 있다. 다시 말하면, 저작물을 법적으로 보호하되 공익 목적을 위하여 저작자의 저작재산권을 일부 제한하는 것이다. 저작재산권의 제한은 곧 일반 공중이 저작물에 자유롭게 접할 수 있는 기회를 부여하여 문화를 향유할 수 있도록 하기 위한 것이다. 그러나 최근 저작권법상의 제한 규정이 저작자의 저작재산권을 지나치게 제한하고 있다는 비판이 일고 있다. 특히, 저작권법 제26조 제2항은 헌법 제23조의 재산권 규정에 반하는 규정으로서 위헌성 시비까지 일고 있는 실정이다.

공익 목적을 위하여 저작자의 저작재산권을 합목적적으로 제한하는 것은 매우 적절하겠지만, 그것이 지나쳐 저작자의 창작 활동에까지 영향을 준다면 심각한 문제가 아닐 수 없다.

이 시점에서 판매용 음반과 판매용 영상저작물의 공연권을 제한하고 있는 저작권법 제26조, 특히 동조 제2항의 적성성과 균형성을 검토하는 것은 의미 있는 일일 것이다.

이 보고서는 바로 이러한 문제 의식을 가지고 접근하고 있으며, 저작권법 제26조, 특히 동조 제2항의 위헌성 여부를 검토하고 있고, 그러한 검토 내용을 바탕으로 제26조의 적정성과 균형성을 파악하면서 입법론적 해결 방안도 제시하고 있다. 이 보고서는 채명기 연구원이 작성하여 공연·전시분과위원회의 검토를 거쳤음을 첨언하며, 독자의 질정을 바라마지 않는다.

1999년 12월

저작권심의조정위원회 위원장 이 길 융

차례

□ 발간사

1. 서론

가. 연구 목적	7

나. 연구 범위	8

2. 비영리 목적의 공연에 관한 국제 동향

가. 국제협약

(1) 베른협약	10

(2) TRIPs 협정	15

(3) WIPO 저작권조약	18

나. 외국의 입법례

(1) 독일	20

(2) 일본	22

(3) 미국	23

(4) 북유럽 국가들	29

3. 우리 저작권법상 비영리 목적의 공연(제26조)

가. 저작권법 제26조의 입법 취지 및 적용 범위

(1) 입법 취지	31

(2) 적용 범위

□ 공연의 개념	32

□ 제26조의 적용 범위

① 비영리의 개념	41

② 적용 범위	42

나. 저작권법 제26조의 위헌성

(1) 헌법상 저작권 등 재산권의 보장 및 제한	47

□ 헌법상 저작권 등 재산권의 보장	48

① 재산권 보장의 의미	48

② 저작권 등의 헌법적 성질	49

□ 헌법상 저작권 등 재산권의 제한	49

① 재산권 제한의 의미	49

② 재산권의 사회기속성의 한계	50

㉮ 학설	51

㉯ 국내의 통설 및 사견	51

③ 보상 없는 재산권의 제한	53

㉮ 적합성의 원칙	54

㉯ 필요성의 원칙	55

㉰ 비례의 원칙	58

(2) 제26조의 위헌성	59

다. 저작권법 제26조의 적정성 및 균형성	61

라. 소결	61

4. 결론	68

□ 참고문헌	71

1. 서론

가. 연구 목적

저작권법은 문화법이다. 문화는 지식의 산물이 쌓여 축적될 때 발전될 수 있다. 우리는 문화 발전의 요소인 지식의 산물을 저작물이라 부르며, 이를 법적으로 보호한다. 그러나 문화는 일반 공중이 향유하고 아낄 때 발전될 수 있는 것이다.

문화는 그것을 창달하고 만들어 가는 사람들에 의해서 유지된다. 우리는 그들을 저작자라 부른다. 저작자들은 질 좋은 창작물을 만들어 일반 공중이 풍요로운 문화 생활을 향유할 수 있도록 한다. 따라서 우리는 그들이 더 훌륭하고 발전된 문화를 창달하고 만들어 낼 수 있는 환경을 조성해 주기 위하여 문화 생활을 향유하는 대가로 일정한 값을 치른다. 소위 이것을 저작권법에서는 저작권 사용료라 부른다.

그러나 모든 부분에서 그러한 대가를 치르게 할 수는 없다. 특정 부분, 즉 공익 목적을 위해서는 저작물을 자유롭게 이용할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 다시 말하면, 문화의 향상·발전을 도모하기 위해서는 문화를 주도적으로 이끌어가는 저작자들의 권리를 보호하는 동시에 일반 공중이 아무런 대가 없이 문화에 접근할 수 있는 공통의 영역을 위하여 저작자들의 권리를 일정 부분 제한하는 것이 필요하다는 것이다.

우리 저작권법은 바로 이러한 목적을 수용하고 있다. 저작자에게 6가지 권리(복제권, 공연권, 방송권, 전시권, 배포권, 2차적저작물 등의 작성권)를 부여하는 동시에 제22조 내지 제35조에서 저작재산권을 제한하고 있다. 이러한 제한은 동시대의 공익 목적을 반영한 것이다. 그렇다고 지나치게 공익만을 강조하거나 사익만을 강조해서는 안 되며, 양자는 균형을 이루어야 한다.

현행 저작재산권의 제한 규정, 특히 제26조는 1986년 12월 31일 법률 제3916호에 의해서 개정된 이래 지금까지 한 번도 수정·보완이 이루어지지 않았다. 13여년 전의 시대 상황이 반영된 규정인 것이다. 따라서 동 규정은 시대 상황과 공익 목적 및 관념이 달라진 지금까지 그대로 적용됨으로써 현재 적정하지 못하고 균형적이지 못하다는 비난을 받고 있다.

이러한 비난은 시간의 흐름만을 놓고 볼 때도 충분히 수긍할 수 있는 일이다. 더군다나 사회적 변천에 따른 사회 평균인의 의식 변화 및 공익 목적의 변천 등을 감안할 때 그러한 비난은 더욱 가깝게 다가온다.

이제는 이러한 비난의 소리에 귀를 기울일 때가 되지 않았나 생각한다. 적어도 그러한 주변의 시각이 적정하고 타당한지를 검토할 필요성은 있다고 본다. 저작재산권의 제한 규정, 특히 제26조의 비영리 목적의 공연에 관한 규정이 현 상황에 그대로 적용될 만큼 적정성과 균형성을 가지고 있는지 살펴볼 시점이 된 것이다.

이 보고서는 바로 저작권법 제26조, 특히 동조 제2항이 과연 적정성과 균형성을 가지고 있는지, 만약 그러한 적정성과 균형성을 가지고 있지 못하다면 그 해결책은 무엇인지를 살펴보는 데에 그 목적이 있다.

나. 연구 범위

저작권법 제26조가 적정성과 균형성을 가진 규정인가 하는 문제에 접근하기 위해서는 그 주변적인 문제부터 살펴보아야 한다.

특히, 제26조는 저작물의 공연에 관한 규정이다. 그런데 저작권법상 공연과 방송의 개념이 모호하여 그 구분이 쉽지 않고 미묘한 해석 문제를 낳고 있다. 이 때문에 어느 저작물의 이용이 공연 행위인지 방송 행위인지 구분이 모호할 때가 많다.

또한, 제26조, 특히 동조 제2항은 저작권자의 권리를 지나치게 침해하고 있다는 위헌성의 시비에 휘말리고 있다. 제26조의 합헌성에 대한 논란이 수면위로 떠오른 것이다.

따라서 제26조의 적정성과 균형성을 살피기 위해서는 반드시 공연과 방송의 개념 구분과 제26조의 합헌성 여부를 함께 검토할 필요가 있으며, 이 보고서에서는 그러한 접근을 시도하고자 한다.

이 보고서에서 주로 검토할 내용을 보다 세부적으로 적시하면 다음과 같다.

우선 제1장에서는 이 보고서를 작성하게 된 이유를 간략히 설명할 것이고, 연구 검토할 범위를 정할 것이다.

제2장에서는 비영리 목적의 공연에 관하여 국제 협약 및 외국 저작권법의 관련 규정들을 자세히 검토할 것이다. 국제 협약은 베른협약, TRIPs 협정 및 WIPO 저작권조약을, 외국법은 독일, 일본, 미국 및 북유럽 국가들의 저작권법을 그 대상으로 할 것이다.

제3장에서는 이 보고서에서 다루고자 하는 본질적인 내용을 다룰 것이다. 예컨대, 저작권법 제26조의 입법 취지 및 적용 범위는 어디까지이고, 저작권법 제26조가 위헌성이 있는지를 살펴볼 것이다. 헌법상 위헌성 여부를 판단할 때 적용되는 과잉금지의 원칙(적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 비례의 원칙)을 저작권법 제26조에 적용해 볼 것이다. 그 바탕 위에 제26조의 적정성과 균형성 여부도 검토할 것이다. 이러한 검토 내용을 근거로 제26조의 수정·보완의 가능성을 타진하고, 그러한 가능성이 있다면 입법론적 해결 방안도 제시해 보고자 한다.

마지막으로 제4장에서는 각 장에서 검토한 중요 사항을 정리하는 선에서 결론을 대신하고자 한다.

2. 비영리 목적의 공연에 관한 국제 동향

가. 국제협약

(1) 베른협약

베른협약 제11조는 “연극·악극 및 음악 저작물의 저작자는 어떠한 방법이나 절차에 의하든지 그의 저작물의 공개 실연 및 그 저작물의 실연을 공중1)에 전달할 배타적 권리를 가진다”고 규정하고 있다.

여기서 공중 전달은 협약 제11조의 2의 방송권2)에서 규정한 공중 전달 이외의 모든 공중 전달을 포함한다. 협약 제11조의 2는 “저작물을 방송하거나 또는 기타 기호, 소리 또는 영상의 무선 송신의 방법에 의해서 저작물을 공중에 전달하는 것, 원사업자 이외의 사업자가 유선이나 재방송에 의하여 저작물의 방송물을 공중에 전달하는 것, 그리고 확성기 또는 기타 기호, 소리나 영상을 송신하는 유사한 송신 장치에 의하여 저작물의 방송물을 공중 전달하는 것”3)을 방송권의 범위에 포함시키고 있다. 예컨대, 방송사업자가 실내악연주회(chamber concert)를 방송하는 것은 협약 제11조의 2의 방송권이 적용되지만, 그 연주회의 음악을 가입자에게 유선 방법에 의해서 송신하는 것은 협약 제11조의 공중전달권(우리 저작권법상 ‘공연권’에 해당한다)이 적용된다.4)

이와 같이 협약 제11조의 2의 방송권은 기본적으로 ‘무선에 의한 공중 전달’만을 그 대상으로 하고 있지만, 저작물의 방송물을 원방송사업자 이외의 다른 방송사업자가 공중 전달하는 경우에는 ‘유선이나 재방송에 의한 저작물의 공중 전달’도 방송권에 포함되며, 또한 저작물의 방송물을 확성기나 그와 유사한 장치에 의하여 공중 전달하는 것도 방송권의 대상이 된다. 저작물의 방송물이 아닌 홀에서 생연주하는 음악을 확성기를 통해 공중에 전달하거나 어떤 건물에서 유선을 통하여 가입자에게 전달하는 것은 협약 제11조의 공중전달권이 적용된다.5),6)

협약 제11조의 적용을 받는 저작물은 ‘연극·악극 및 음악 저작물7)과 연극·악극 저작물의 번역물’에 한정되며,8) 시나 시조 등의 문학저작물은 협약 제11조의 3에서 별도로 규정하는 낭송권의 적용을 받는다.

협약 제11조의 공중전달권은 ‘공개적인 연주나 가창 등의 실연’만을 포함하며 사적으로 하는 연주나 가창 등의 실연은 포함하지 않는다.9),10) 또한, 협약 제11조의 3에서 규정한 낭송권은 ‘모든 방법이나 절차에 의한 공개 실연’을 망라하기 때문에 ‘녹음·녹화물(음반, 카세트테이프, 비디오그램 등)에 의한 낭송’도 포함한다.11) 다만, 영화적 저작물(영화화를 위해 각색되거나 복제된 문학·예술 저작물)이나 영화저작물 자체의 공중 전달은 협약 제14조 제1항(ⅱ)와 제14조의 2 제1항의 각 적용을 받는다.

협약 제11조의 공중전달권은 ‘연극·악극 및 음악 저작물’뿐만 아니라 ‘연극·악극 저작물의 번역물’에 대해서도 적용된다. 그런데 ‘음악저작물(가사)의 번역물’은 그 적용 대상에서 빠졌다. 협약상 음악저작물이 가사의 수반 여부와 관계 없이 악보에 수반되는 가사도 음악저작물이 된다는 점12)을 고려하면, 가사의 번역물에 대해서도 공중전달권이 적용되어야 하는 것이 마땅하다 할 것이지만 협약은 가사와 악보를 불가분의 관계로 본 것 같다. 즉, 공개 실연을 위해서는 반드시 악보가 이용되게 되고, 가사는 자연적으로 악보에 수반될 것이므로 굳이 가사의 번역물에 대하여 별도의 공중전달권을 부여할 필요가 없었던 것이 아닌가 생각된다. 그러나 작곡자와 작사자가 별도로 존재하는 경우에는 작사자도 그 번역물의 무단 공개 실연을 차단시킬 수 있는 지위를 가져야 하는 것이 타당하지 않을까 생각한다.13)

이와 같이 베른협약은 ‘연극·악극 및 음악 저작물’에 대해서는 공개 실연 및 그의 실연의 공중전달권을, ‘문학저작물’에 대해서는 낭송권을, ‘영화화를 위해 각색되거나 복제되는 문학·예술 저작물과 영화저작물’ 자체에 대해서는 공개 실연 및 유선에 의한 공중전달권을 각 부여하고 있다.

그러나 협약은 이러한 공개 실연 및 공중전달권에 대하여 일정한 제한(minor reservation)을 가하고 있다. 다시 말해서, 종교 의식, 축제 행사에서 군악대가 행하는 것과 같은 연주 및 어린이나 성인의 교육을 위하여 협약 제11조의 공중전달권은 제한된다.14)

이러한 제한 규정을 국내법에 둘 수 있다는 합의는 1948년 Brussels 회의15)에서 이루어졌고, 1967년 Stockholm 회의에서 재확인16)되었다. 이러한 제한 규정은 협약 제11조의 공중전달권뿐만 아니라 협약 제11조의 2(방송권), 제11조의 3(낭송권), 제13조(음악저작물의 녹음권) 및 제14조(영화화권;영화적 권리)에도 적용된다.17) 다만, 이와 같은 예외 조치는 권리의 본질(principle of rights)을 해칠 수 없는 가벼운 규정이라는 것이 제한 규정을 도입할 당시의 설명이다.18)

협약은 공중전달권 등에 대하여 권리의 본질을 해치지 않는 범주 안에서 권리 제한을 인정하고 있을 뿐, 구체적으로 그 제한 범위의 기준을 정하고 있지 않다. 즉, 그러한 제한이 영리 목적을 위해서도 가능한 것인지, 모든 비영리 목적을 위해서만 가능한 것인지, 아니면 비영리 목적 중에서도 특별한 범위만을 위해서 가능한 것인지 불분명하다.

이러한 모호한 점은 협약 제11조의 변화 과정을 살펴봄으로써 그 기준을 어느 정도 가늠할 수 있을 것으로 생각한다.

초기 1886년 협약상 공중전달권은 제9조에 편재되어 있었다. 이 규정은 당시 프랑스를 제외한 독일 및 영국 등 동맹국의 상황을 고려한 것인데, 발행된 음악저작물의 경우 저작자가 발행 당시 그 음악저작물의 공연을 금지하는 표시를 한 때에만 공중전달권이 인정되고 그러한 금지 표시를 하지 않았을 때 저작자는 그 음악저작물의 공개 실연을 금지할 수 없도록 되어 있었다.19) 이러한 금지 표시 의무를 둔 이유는 사전에 금지 표시되어 있지 않으면 누구나 음악저작물을 자유롭게 실연할 수 있어야 한다는 일부 국내법을 따른 것이다.20) 특히, 독일과 영국의 주장이 반영된 것으로 볼 수 있다. 독일과 영국의 대표단은 “음악저작물에 대한 명확한 공개 실연의 금지 표시가 없는 경우, 여론은 특별한 상황에서 음악저작물의 공개 실연, 즉 비영리 목적의 콘서트(음악회)와 사교클럽·학생·군악대에 의한 음악저작물의 연주에 대한 저작자들의 금지권을 인정하지 않을 것이다”는 논리를 전개하였다.21) 이러한 상황을 고려할 때 1886년 협약 제9조는 적어도 비영리 목적의 콘서트(음악회)와 사교클럽·학생·군악대에 의한 음악저작물의 연주 등은 저작자의 허락 없이 가능하게 하려는 의도를 담고 있었던 것으로 보인다.

그러나 1886년 협약 제9조는 출판사들이 음악저작물의 출판물에 금지 표시를 생략하거나 소홀히 하여 누락시킴으로써 출판사와 음악저작자들 사이에 잦은 마찰이 발생하였다. 음악저작자들은 각종 회의에서 불만의 목소리를 높였고, 프랑스는 1896년 Paris 회의에서 협약 제9조의 규정 중 ‘음악저작자들의 금지 표시 의무’를 삭제하자는 제안을 했다.

프랑스의 제안은 독일과 영국의 강력한 반대로 수용되지 못했으나, 1908년 Berlin 회의에서 마침내 받아들여져 공중전달권에서 음악저작자들에 대한 차별은 사라졌다.22) 그러나 협약상 공중전달권의 일정한 제한에 대한 명문의 규정도 없고, 공중전달권에 관한 보고서에서도 그에 대한 명백한 범위를 언급하고 있지 않아 공중전달권의 명확한 제한 범위는 사실상 알 수 없다.23)

그렇다면 베른협약 제11조의 공중전달권에 대한 일정한 제한 범위를 어떻게 해석해야 할까? 이 문제의 해결은 쉬운 일이 아니다. 다만, 이 규정의 도입을 위한 1948년 Brussels 회의 및 1967년 Stockholm 회의에 참석한 대표단들의 발언 내용 및 회의 자료 등에서 추론한 몇 가지 요지는 협약 제11조의 규정을 해석하는 데 도움이 될 것으로 보인다.

그 요지는, “첫째 협약 제11조의 제한 및 예외는 최소한의 이용이나 저작자에게 중대하지 않은 이용에 관계하고 있고, 둘째 Brussels 및 Stockholm 회의에서 회원국의 국내법에 공중전달권에 대한 일정한 제한을 둘 수 있도록 하는 규정을 협약에 명문화하는 것을 반대한 것은 곧 예외가 최소한(de minimis)의 것에 그칠 때만 인정될 수 있다는 것이고, 셋째 Brussels 및 Stockholm 회의 기록에서 제시된 예외 사례가 예외의 전부이거나 정당화되는 특정 예외를 결정해 주는 것이 아니다”는 것이다.24) 또한, 이러한 예외 사례는 실제로 저작자의 권리를 해칠 수 있으나 협약상 특정 예외 규정을 정당화시키는 공익성은 협약 제11조에 대한 최소한의 예외를 위한 일반 원칙과는 무관하다25)는 것이다.

결국, 이러한 정황을 참조할 때, 1971년 베른협약 제11조의 공중전달권에 대한 제한 범위는 사교클럽·학생·군악대에 의한 음악저작물의 연주, 어린이 및 성인의 교육 목적을 위한 음악저작물의 이용 등26)에 한정된 것으로 볼 수 있다. 또한 이 제한 범위는 적어도 공익 목적을 위한 제한 범위보다 좁은 것으로 이해할 수 있는데,27) 이것은 공익 목적을 위해서는 협약 제11조의 공중전달권을 좀더 넓게 제한할 수 있다는 의미가 된다.

(2) TRIPs 협정

TRIPs 협정은 비영리 목적의 공연과 관련하여 직접적인 규정을 두고 있지는 않다. TRIPs 협정은 제9조 제1항에서 “회원국은 베른협약(1971년)의 제1조에서 제21조까지 및 그 부속서를 준수하여야 한다”는 원칙적인 규정만 두고 있을 뿐이다.

이 원칙적인 규정에 의거하여 해석할 때, TRIPs 협정상 공중전달권에 대한 제한은 베른협약 제11조에 준하는 정도의 제한이 될 수밖에 없다. 그러나 TRIPs 협정 제13조는 “회원국은 배타적 권리에 대한 제한 또는 예외를 저작물의 통상 이용과 충돌하지 아니하고 권리자의 적법한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 일부 특별한 경우로 한정한다”고 명문화하고 있다. 따라서, WTO 회원국들은 저작물의 통상 이용과 충돌하고 저작권자의 적법한 이익을 부당하게 해치는 제한 및 예외 규정을 두어서는 안 된다.

TRIPs 협정은 각 권리마다 서로 다른 제한 및 예외 범위를 두고 있는 베른협약28)과는 달리 보다 좁은 범위의 제한 및 예외를 인정하고 있는 것이다. 물론, 베른협약상 용인된 어떠한 제한 및 예외 규정도, 만약 그들 규정이 정확하게만 적용된다면 저작물의 통상 이용과 상충되지 아니하고, 저작권자의 정당한 권익도 불합리하게 해칠 수 없기 때문에 배타적 권리에 대한 제한 및 예외에 관하여 베른협약과 TRIPs 협정은 서로 상충되지 않는다는 해석도 있다.29) 이러한 해석에 따르면 베른협약상 권리의 제한 및 예외 범위는 TRIPs 협정상의 제한 및 예외의 범위와 일치하는 것이 된다.

아무튼 TRIPs 협정 제13조의 제한 및 예외 범위를 보다 구체적으로 알아보기 위해서는 첫째, 저작물의 통상 이용과 충돌하는 이용은 무엇이고, 권리자의 적법한 이익을 부당하게 해치는 것은 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다. 그것은 TRIPs 협정 제13조의 선례가 되었고 그 내용이 거의 유사한 베른협약 제9조 제2항(복제권)의 규정을 검토함으로써 가능할 것으로 본다.

베른협약 제9조 제2항은 “특별한 경우에 있어서 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 다만, 그러한 복제는 저작물의 통상 이용과 충돌하지 아니하여야 하며, 저작자의 적법한 이익을 부당하게 해치지 아니하여야 한다”고 규정하고 있다.30)

일반적인 의미에서 ‘저작물의 통상 이용’이란 “저작자가 일상(日常)에서 저작물의 이용을 합리적으로 기대할 수 있는 방법”31),32)을 의미한다고 볼 수 있다. 이것은 엄격한 의미에서 모든 이용이 복제권의 범위에 속하지 않을 수 없지만, 보통 저작자가 저작권료 수익을 기대하는 어떤 종류의 이용이다.33) 개인적 연구나 사법 절차의 목적을 위하여 1부 혹은 소량의 사본을 만드는 것 등은 저작물의 통상 이용에 저촉되지 않는다고 볼 수 있다.34),35)

그러나 저작물의 통상 이용을 결정하는 것은 해당 저작물의 종류에 달려 있고, 나아가서는 국내법이나 국내 법원의 판단에 의존할 수밖에 없는 문제이다.

‘저작자의 적법한 이익’이란 “한 번의 복사에 의하여 하나의 복제물이 덜 판매될 수 있고, 이 경우 저작자가 출판하여 판매하였더라면 얻을 수 있는 이익액”36)을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 그러나 베른협약 제9조 제2항의 채택을 위한 논의 과정에서 나온 각종 보고서나 협약 해설서에는 그에 대한 명백한 언급은 없다.

모든 복제는 저작자의 적법한 이익에 대한 침해를 수반하지만,37) 그것이 모두 부당한 침해가 되는 것은 아니다. 예컨대, 사적 목적을 위하여 잡지에서 논문 1부를 복제하는 것은 실제로 잡지의 판매 감소와 저작자의 저작권 사용료 감소를 가져오지만 부당한 것은 아니다.38) 이와는 반대로 대형 회사가 한정 부수만 인쇄된 논문을 복제하여 전세계 파견 직원들에게 수 천부의 복제본을 보내거나, 강연자가 자신의 강의 주제를 보충 설명하기 위하여 전문 잡지에서 짧은 논문 하나를 복사하여 청중에게 읽도록 하는 것을 넘어 그 논문 기사를 다량 복제39)하여 청중에게 배포하는 것은 저작자의 적법한 이익을 부당하게 침해한 것이 된다.40)

저작자의 적법한 이익을 부당하게 침해하지 않기 위해서는 저작자에게 저작물의 이용에 상응하는 대가를 지급하여야 한다. 물론 강제허락에 의한 보상금 지급에 의해서도 저작물의 적법한 이용은 가능하다.41)

아무튼 Stockholm 회의에서는 베른협약 제9조 제2항에 관한 가능한 모든 예외를 명문화하지 않음으로써 해석상 많은 논란을 일으키고 있다. 다만, 베른협약 제9조 제2항은 기존에 개별 국가들이 국내법상 두고 있던 저작재산권의 제한 규정을 상당히 수정하지 않으면 안 될 만큼42) 저작자의 이익을 보호하는 규정이라 할 수 있다.

결국, TRIPs 협정 제13조는 복제권에 대해서만 보다 강력한 제한을 하고 있는 베른협약 제9조 제2항과는 달리 모든 권리에 대하여 베른협약 제9조 제2항과 같은 제한을 가하고 있기 때문에 사실상 TRIPs 협정상의 제한 범위는 매우 좁고 강력하다고 볼 수 있다. 특히, TRIPs 협정 제13조의 제한 및 예외 규정은 공중전달권의 제한 및 예외에 대해서도 그대로 적용되는 만큼 우리 저작권법 제26조 제2항의 국제 협약에 대한 저촉성 문제가 발생할 수 있다.

(3) WIPO 저작권조약

WIPO 저작권조약(WIPO Copyright Treaty;이하 ‘WCT’라 한다) 제1조43)는 베른협약과의 관계를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, WCT 체약당사자는 기본적으로 베른협약의 규정을 준수하여야 하고, 베른협약상의 권리와 의무를 저해할 수 없도록 되어 있다. 그 이유는 WCT가 곧 베른협약의 특별 협정이기 때문이다.

WCT는 베른협약 플러스의 조약이며, 따라서 WCT 체약당사자는 베른협약을 그대로 준수해야 하는 것이다. 베른협약 제11조에서 규정한 저작물의 생실연 및 그 생실연의 공개 전달에 관한 규정이 WCT에 없는 것도 바로 그러한 이유에서이다.

WCT상의 공중전달권은 베른협약 제11조 제1항(ⅱ), 제11조의 2 제1항(ⅰ) 및 (ⅱ), 제11조의 3 제1항(ⅱ), 제14조 제1항(ⅰ), 제14조의 2 제1항에서 정하고 있는 공중전달권과는 그 내용을 달리한다. WCT상의 공중전달권은 인터넷 등 통신망을 통한 저작물의 새로운 이용을 규율하는 권리이다. 즉, WCT상의 공중전달권은 베른협약상의 공중전달권 플러스인 셈이다.

그러나 WCT상의 공중전달권과 베른협약상의 공중전달권은 그 제한 및 예외의 적용에서 한 가지 차이를 보이고 있다. 즉, WCT는 베른협약이 복제권에 대해서만 엄격히 적용하였던 제한 및 예외 조건을 공중전달권을 포함한 WCT상의 모든 권리에 대하여 적용하고44) 있을 뿐만 아니라, 심지어는 WCT 체약당사자들이 베른협약을 적용할 때 동 협약에서 규정한 권리에 대하여 그러한 엄격한 제한 및 예외를 적용하도록 의무화하고 있는 것이다.45)

즉, WCT 체약당사자는 베른협약 제9조 제2항의 3단계 테스트46)(three-step test)를 WCT상의 모든 권리 및 베른협약의 모든 권리에 대하여 적용해야 한다. 이러한 내용을 담고 있는 WCT 제10조의 규정은 바로 TRIPs 협정 제13조를 원용한 것이라 할 수 있다.47)

만약 WCT 제10조와 TRIPs 협정 제13조를 그대로 적용한다면 베른협약의 기존 동맹국들은 대부분 자국의 국내법을 상당 부분 수정하지 않으면 안 될 것이다. 그들의 기존 국내법들이 정하고 있던 제한 및 예외 규정은 WCT 제10조와 TRIPs 협정 제13조를 충족하기 어려울 것이기 때문이다.

바로 이러한 이유 때문에 WIPO는 WCT를 채택하면서 ‘WCT에 관한 합의록’(Agreed State-ments the WIPO Copyright Treaty)을 둔 것이 아닌가 생각한다. 즉, WCT 제10조 관련 합의록 규정48)은 체약당사자에게 베른협약상 수용될 수 있었던 제한과 예외를 디지털 환경에서 국내법에 적절히 적용할 수 있도록 하고 있고, 특히 WCT 제10조 제2항이 베른협약상 허용된 제한과 예외의 적용 범위를 축소하거나 확대하는 것이 아님을 분명히 함으로써 베른협약상의 제한과 예외를 사실상 WCT에 그대로 존치시킨 결과를 낳은 것이다.

그렇지만 WCT 제10조에 관한 합의록 규정은 현재 베른협약 동맹국들이 국내법에서 인정하고 있는 제한과 예외를 그대로 인정하겠다는 의미는 아닌 듯하다. WIPO는 “TRIPs 협정 제13조의 해설을 통해 베른협약에 규정된 제한과 예외를 바르게 적용한다면 3단계 테스트를 통과할 수 있고 TRIPs 협정에도 합치할 수 있다”49)고 언급함으로써 베른협약상의 제한과 예외가 동 협약 제9조 제2항에 준하는 정도에 불과하고, 따라서 베른협약 및 그 해설서 등에서 예견된 제한 및 예외 정도만이 3단계 테스트를 통과할 수 있는 제한과 예외에 해당함을 간접적으로 시사하고 있는 것이다. 즉, WIPO는 그러한 해석을 통하여 체약당사자들에게 제한과 예외 범위에 대한 확대를 경계하고 있고, 제한과 예외를 보다 좁고 강력하게 규정하도록 요구하고 있다고 볼 수 있다.

결국, 우리 저작권법상 저작재산권 제한 규정, 특히 제26조의 규정은 베른협약, TRIPs 협정 및 WCT에 비추어 볼 때 그 제한 범위가 넓게 인정되고 있음을 부정할 수 없다. 따라서, 우리 저작권법 제26조 제2항이 혹시 우리 나라가 가입하고 있는 베른협약과 TRIPs 협정에 반하는 것은 아닌가 하는 의심을 떨칠 수 없다.

나. 외국의 입법례

(1) 독일

현행 독일 저작권법은 1965년 9월 16일 공포되어 1966년 1월 1일 발효된 ‘저작권 및 저작인접권에 관한 법률’50)을 모태로 하고 있다. 이 법률은 1997년 ‘정보 및 통신에 관한 서비스 법률’에 따른 개정에 이르기까지 모두 19차례의 개정을 통하여 현재에 이르고 있다.

현행 독일 저작권법은 저작자에게 공연권을 포함한 여러 가지 권리를 부여하고 있다.51) 그 중 우리 저작권법상 공연의 개념에 해당하는 규정은 제19조(구술, 공연 및 상영권)와 제21조(녹음물 및 녹화물을 통한 재현권)의 규정이다.

독일 저작권법 제19조는, ‘구술권’은 ‘어문저작물을 사람의 실연을 통하여 공개적으로 들을 수 있도록 하는 권리’(제1항)로, ‘공연권’은 ‘음악저작물을 사람의 실연을 통하여 공개적으로 들을 수 있도록 하거나 저작물을 무대에서 표현하는 권리’(제2항)로, ‘상영권’은 ‘미술저작물, 사진저작물, 영상저작물 혹은 학술적이거나 기술적 종류의 표현을 기술 장치를 통하여 공개적으로 감지하도록 하는 권리’(제4항)52)로 각 정의하고 있다. ‘구술권 및 공연권’은 구술 및 공연을 확성기나 그와 유사한 기술 장치를 통해 공중이 감지할 수 있도록 전달하는 것도 포함한다.53)

또한, 독일 저작권법은 구술 혹은 공연의 녹음·녹화물을 재생하여 공중이 감지하도록 전달하는 것을 공연권의 범주에 포함시키고 있는데, 이것을 ‘녹음물 혹은 녹화물을 통한 재현권’이라는 별도의 권리로 두고 있다.54) 재현되는 녹음·녹화물을 확성기나 그와 유사한 기술 장치를 통해 공중이 감지하도록 전달하는 것도 여기에 포함된다.55)

독일 저작권법은 저작자에게 공연권 등을 부여하면서도 일정한 제한을 두고 있다. 특히, 제52조는 저작권자의 허락 없이 발행된 저작물의 공개 재현을 허용하는 일정한 조건을 두고 있다. 즉, 개최자가 영리를 목적으로 하지 않고, 관중이나 청중에게 입장료를 받지 않고, 실연자 등에게 어떠한 보상을 하지 않는 경우에는 발행된 저작물을 공개 재현할 수 있는데,56) 이러한 공개 재현에 대해서는 보상금을 지급해야 한다. 다만, 이러한 조건에 따른 공개 재현 중에서도 “청소년 보호, 사회적 부조, 노인복지사업, 수형자 감호의 행사 및 학교 행사를 위한 공개 재현”57)의 경우에는 보상금의 지급이 면제된다.58)

발행된 저작물은 교회 혹은 종교단체의 예배나 종교상의 축제에서도 공개 재현할 수 있으나, 개최자는 저작권자에게 상당한 보상금을 지급하여야 한다.59) 그러나 저작물의 무대 공연이나 영상저작물의 공개 상연은 항상 권한 있는 자의 동의를 얻어야 한다.60)

독일 저작권법 제52조는 우리 저작권법 제26조와 매우 흡사한 규정이다. 그러나 독일 저작권법은 비영리 목적의 공연이라 하더라도 “청소년 보호, 사회적 부조, 노인 복지 사업, 수형자 감호의 행사 및 학교 행사를 위한 공연” 이외에는 해당 저작권자에게 상당한 보상을 하도록 규정하고 있고, 또 교회 혹은 종교단체의 예배나 종교상의 축제 등에 발행된 저작물을 자유롭게 이용하되 저작권자에게 보상금을 지급하도록 규정하고 있는 점에서 우리 저작권법 제26조와 다른 점이 있고, 그리고 저작권자의 동의 없이 저작물의 무대 공연이나 영상저작물의 공개 상연을 금지하고 있다는 점에서 우리 저작권법 제26조와 상당한 차이를 보이고 있다.

한 마디로 독일 저작권법 제52조는 비영리 목적의 공연 자체를 인정하되 특정한 경우를 제외하고는 보상금을 지급하도록 함으로써 저작권자를 두텁게 보호하고 있다. 특히, 영리성 여부와 관계 없이 저작물의 무대 공연이나 영상저작물의 공개 상연을 저작권자의 허락 범위 내에 둔 것은 특기할 만하다.

(2) 일본

일본 저작권법은 1869년 출판법의 출현에서부터 시작되었다. 이 법은 순수한 의미의 저작권법이라고 보기는 어렵지만, 출판물의 규제와 함께 저작권의 보호 규정을 포함하고 있었다. 순수하게 저작권의 보호만을 규정한 저작권법은 1887년법이다.

1887년 저작권법은 일본의 국제 저작권 관련 조약의 가입 및 각종 기술의 발달에 따라 상당한 변화를 거쳐 지금에 이르고 있다. 현행 일본 저작권법 역시 다른 국가의 저작권법들과 마찬가지로 저작자들에게 공연권 등을 포함한 저작재산권을 부여하면서 공익 목적 등을 위하여 저작재산권을 일부분 제한하고 있다.

일본 저작권법은 저작자에게 복제권, 상연권 및 연주권, 공중송신권, 구술권, 전시권, 상영권 및 반포권, 대여권, 번역권 및 번안권을 부여하고 있는데, 이 중 우리 저작권법상 공연권에 준하는 권리는 상연권 및 연주권(제22조), 구술권(제24조), 상영권(제26조)이다.

상연61)권 및 연주권은 ‘저작물을 공중에게 직접 보이거나 들려 줄 목적으로 상연하거나 연주할 권리’이고, 구술62)권은 ‘어문저작물을 공중에 구술할 권리’이며, 상영63)권은 ‘영화저작물을 공중에 상영할 권리’로 규정하고 있다. 상연권 및 연주권은 음악저작물 및 그에 준하는 저작물을, 구술권은 어문저작물 및 그에 준하는 저작물을, 그리고 상영권은 영화저작물 및 그에 준하는 저작물을 그 대상으로 하고 있다. 이러한 권리들에는 저작물을 상연, 연주 또는 구술하여 녹음하거나 녹화한 것을 재생하는 것도 포함되며, 상연, 연주, 구술 또는 상영을 전기통신설비를 이용하여 전달하는 것(공중 송신에 해당하는 것은 제외한다)도 포함된다.64)

그러나 이러한 권리들, 특히 상연·연주권, 구술권 및 상영권에 대해서는 일정한 제한이 따른다. 즉, 누구든지 영리를 목적으로 하지 아니하고, 청중이나 관중으로부터 대가(어떠한 명목으로든지 저작물의 제공 또는 제시에 대하여 받는 대가를 말한다)를 받지 않고, 그리고 실연자 또는 구술하는 자에게 보수를 지급하지 않는 경우에 공표된 저작물을 상연, 연주, 구술 또는 상영할 수 있도록 저작재산권을 제한하고 있다.65)

다만, 일본 저작권법 제38조의 공연권 제한 규정은 비영리 목적의 공연에만 한정될 뿐, 우리 저작권법 제26조 제2항과 같이 간접적인 영리 목적의 공연 등에까지 확대 적용되고 있지 않다.

(3) 미국

미국 저작권법의 시작은 1787년 9월 5일 특허와 저작권 조항이 미국 헌법 제1조 제8항 제8호로 채택되면서 시작되었다.66) 이 조항은 “과학과 유용한 예술의 발달을 진작시키기 위하여 저작자와 발명가에게 그들의 작품과 발명품에 대하여 일정 기간 동안 각 배타적 권리를 부여한다”67)고 규정하고 있다.

이러한 헌법 조항에 기초하여 앤 법(Statute of Anne)을 모델로 삼은 미국 저작권법이 1790년 5월 31일 단일법으로 탄생하게 되었다.68) 그 이후 미국 저작권법은 국제 저작권 질서의 변화에 따라 수십 차례 개정이 이루어졌고, 가장 최근에는 1996년 12월에 채택된 ‘WIPO 저작권조약’(WIPO Copyright Treaty)과 ‘WIPO 실연·음반조약’(WIPO Performances and Phonograms Treaty)에 대한 가입이 1998년 10월 21일 상원에서 비준됨으로써 양 조약의 시행 등을 위한 ‘디지털 밀레니엄 저작권법’(Digital Millennium Copyright Act;DMCA)이 1998년 10월 28일 P.L. 105-304(H.R. 2281)호로 제정·발효되었다.69),70)

현행 미국 저작권법 제106조는 저작자에게 배타적 권리를 부여하고 있는데, 그 중 제4호는 ‘어문, 음악, 연극 및 무용 저작물, 무언극, 그리고 영화 및 시청각 저작물의 공연권’을, 제6호는 ‘녹음물의 디지털 송신71)에 의한 저작물의 공연권’을 저작자에게 각 부여하고 있다. 여기서 공연은 ‘공중에 개방된 장소에서, 또는 가족의 통상적인 범위 및 그 사회적 친지 이외의 상당수 사람들이 모인 장소에서 저작물을 실연하는 것이며, 또한 공중이 저작물의 실연이나 전시 행위를 같은 장소나 다른 장소에서, 같은 시각이나 다른 시각에 접하느냐의 여부와 관계 없이 공중에 개방된 장소 등에서 저작물을 실연하거나 또는 어떠한 장치를 통하여 저작물을 공중에 실연하는 것’72)을 의미하는데, 우리 저작권법상 방송에 해당하는 것도 공연의 범주에 포함된다.73)

즉, 공연의 대상은 처음의 실연뿐만 아니라 그러한 실연을 다시 공중 전달하는 것도 포함한다.74) 그러나 가정 등에서 저작물을 실연하는 사적 실연은 공연권의 범주에 포함되지 않는다.

이러한 공연권은 공익성을 감안하여 일정한 제한이 따른다.

첫째, 학교 수업이나 그와 유사한 비영리 교육 기관의 교육 활동 과정에서 행하는 저작물의 공연이다.75) 여기서 말하는 교육 활동은 교사와 학생이 직접 대면(face-to-face)하는 실제 수업 현장을 말한다.76) 예컨대, 교사들과 학생들이 큰소리로 책을 읽거나, 연극을 하거나, 음악을 연주 및 노래 부르거나, 또는 영화를 상영하는 것 등이 여기에 해당한다.77)

교육 기관은 비영리 기관이어야 하며,78) 실연은 수업이 이루어지는 장소나 수업을 위하여 사용되는 장소에서 행해져야 한다. 예컨대, 조직적인 교육 활동을 위하여 실제로 교실로서 사용되는 스튜디오, 워크숍, 체육관, 운동장, 도서관이나 강당 등이 여기에 속한다.79) 그러나 청중이 특정 학급의 학생에 한정되지 않고 부모들이나 전체 학생들을 대상으로 하는 공연은 제110조 제1항의 대상에서 제외된다.80) 청중이 특정 학급의 학생을 넘어선 전체 학생들 앞에서 행하는 음악저작물의 연주 등을 통한 공연은 제110조 제4항에 의한 면책의 대상이 된다.81) 제110조 제1항에서 규정한 공연권 면책의 대상물은 모든 저작물이 된다.82)

둘째, 예배 장소나 기타 종교 의식에서 저작물의 공연은 면책된다.83)

셋째, 직·간접적인 영리를 목적으로 하지 아니하고84) 실연자나 후원자 또는 주최자에게 실연에 대한 보수나 기타 보상금을 지급하지 않고 행하는 저작물의 공연85)은 면책된다. 다만, 공연에 대한 대가로 공중에게 직·간접적인 입장료를 받아서는 안 된다.86) 한편, 교육, 종교 및 자선 목적을 위한 공연을 위해서는 공중을 상대로 입장료를 받는 것도 면책 범위에 속하나, 이에 대한 저작권자의 이의가 있는 때에는 면책되지 않는다.87)

제110조 제4항에 해당하는 공연은 라디오나 텔레비전 등의 송신에 의한 공연은 제외되며, 생실연자나 음반의 상연에 의해서 직접 제공되는 공연이나 수신 장치에 의해서 직접 제공되는 공연에 한정되고 있다.88)

넷째, 정부기관 또는 비영리 농업기관이나 원예기관이 연례적으로 행사하는 농업 혹은 원예 박람회나 전시회에서 비연극적 음악저작물을 공연하는 것은 면책이 된다.89) 이러한 면책에는 박람회나 전시회의 입주업자들이 무단 공연을 함으로써 그러한 기관들이 질 수 있는 대위 책임까지 포함되나, 박람회나 전시회의 입주업자에게까지 면책이 확대되지는 않는다.90)

다섯째, 비영리 재향군인회나 비영리 친목단체가 수익금을 자선 목적으로 사용하는 경우 사교모임에서 저작물을 공연하는 것도 저작권 침해가 되지 않는다.91)

여섯째, 악보나 음반의 판매점에서 그것들의 판매 촉진을 위하여 비연극적 음악저작물을 공연하는 것은 면책된다.92) 이 면책에는 5가지 조건이 따른다. ⓐ 그러한 판매점은 공중에 자유롭게 개방된 장소여야 하고, ⓑ 공중을 상대로 직·간접적인 입장료를 받지 말아야 하고, ⓒ 공연의 유일한 목적이 악보나 음반의 소매를 촉진하기 위한 것이어야 하고, ⓓ 공연이 판매 장소를 넘어서 송신되어서는 안 되고, ⓔ 공연이 판매 가게나 그에 직접 인접한 부근 내에서만 이루어져야 한다.

악보나 음반의 구입에 관심 있는 고객의 요청에 의해서 가게 주인이 음악을 연주하는 것은 제110조 제7항의 면책 대상이 된다.93) 그러나 제110조 제7항은 고객의 요청이 없는 자발적인 음악의 연주에 대해서까지 확대되지는 않는다. 비록 자발적인 음악의 연주가 악보나 음반의 판매를 촉진하는 목적을 가지지만, 반면에 그러한 연주는 실제로 보통 가게에서 고객에게 흥미(즐거움)를 제공하는 배경 음악의 목적도 가지고 있다.94) 따라서 제110조 제7항은 백화점에서 틀어주는 음반의 실연에 대해서까지 항상은 아니지만 종종 확대 적용되지 않는다.95)

일곱째, 특정 사업장이나 주점은 일반 공중의 수신을 의도하고 ‘연방의 허가를 받은 라디오 및 텔레비전 방송국’ 또는 (시청각 송신물이라면) 유선 방송국이나 위성 방송국이 방송한 비연극적 음악저작물의 실연을 송신하거나 재송신할 수 있다.96),97) 다시 말하면, 가게나 레스토랑은 방송을 듣거나 보는 것에 대하여 직접적인 시청료를 부과하지 않고 수신된 방송을 가게나 레스토랑의 영역을 넘어서 재송신하지 않는 한, 라디오나 텔레비전98)을 통해서 배경 음악을 자유롭게 제공할 수 있다.99) 즉, 가게나 레스토랑 등에서 라디오나 텔레비전에서 방송되는 음악을 틀어 두더라도 저작권 침해가 되지 않는다는 것이다. 이것은 기존 제110조 제5항100)이 1998년 10월 27일 P.L. 105-298(S. 505)에 의해서 제정된 ‘1998년 음악저작물의 공정한 이용에 관한 법률’101)(Fairness in Music Licensing Act of 1998)에 의하여 수정됨으로써 음악저작물의 자유 이용의 범위가 확대된 데 따른 것이다.

제110조 제5항(B)(ⅲ), (ⅳ)는 공연권의 대상 범위를 보다 구체적으로 언급하고 있다. 동 조항은 “(고객 주차장을 제외한) 총면적102)이 2,000평방피트(=185.8□)103) 이하의 소규모 사업장과 (고객 주차장을 제외한) 총면적이 3,750평방피트(=348.4□) 이하의 음식점이나 주점은 그들 건물에 스피커의 수나 위치 혹은 시청각 시설에 관계 없이 면책된다”고 규정하고 있다.104)

또한, (고객 주차장을 제외한) 총면적이 2,000평방피트(=185.8□) 이상의 사업장과 (고객 주차장을 제외한) 총면적이 3,750평방피트(=348.4□) 이상의 음식점이나 주점일지라도, 1) 실연의 대상이 오디오이고 그 오디오 실연을 한 방에 4개 이하의 확성기를 설치하여 총 6개 이하의 확성기로 전달하거나, 2) 실연의 대상이 시각 실연이고 그 시각 실연을 각 방에 55인치 이하의 화면을 가진 수상기 1대만을 설치하여 총 4대 이하의 수상기를 통해 전달하고, 그리고 오디오 실연을 한 방에 4개 이하의 확성기를 설치하여 총 6개 이하의 확성기로 전달하는 경우에는 면책의 범위에 속한다.105)

제110조 제5항의 면책 대상은 공연된 저작물의 저작권자로부터 허락받은 원송신과 재송신에만 한정되며,106) 불법 송신물은 그 대상이 될 수 없다.

제110조 제5항의 적용을 받는 시설은 소매점, 전문점이나 그 밖에 주목적이 상품 판매나 서비스를 위하여 공중에 개방된 장소 등이 그 대상이다. 예컨대, ‘음식점이나 주점’에는 레스토랑, 숙박소, 식당, 선술집이나 그 밖에 공중이 음식이나 주류를 서비스받기 위하여 모이는 유사한 장소를 들 수 있다.107)

이와 같이 미국 저작권법 제110조는 비영리 목적이나 그 밖의 목적을 위하여 공연권을 제한하고 있으며 그 제한 규정은 대체로 자세한 편이다.

(4) 북유럽 국가들

북유럽 국가들인 노르웨이, 핀란드, 스웨덴, 덴마크는 서로 비슷한 내용의 저작권법을 가지고 있다.

현행 노르웨이 저작권법108)은 1961년 저작권법을 토대로 1995년 6월 30일까지 수정된 것이고, 현행 핀란드 저작권법109)은 1961년 저작권법을 토대로 1996년 1월 1일까지 12차례 수정된 것이고, 현행 스웨덴 저작권법은 1960년 저작권법을 바탕으로 1996년 1월 1일까지 수정된 것이고, 현행 덴마크 저작권법은 1995년까지 수정된 것이다.

노르웨이 저작권법 제2조는 저작자에게 개인적인 장소가 아닌 곳에서 저작물을 공연할 수 있는 공연권을 부여함과 동시에 그러한 공연권을 제한하는 규정을 두고 있다.

예컨대, 첫째 종교 의식 또는 교육 목적을 위하여 발행된 저작물을 공연하는 것110), 둘째 문학·과학·예술 저작물의 공연이 행사의 주요 부분이 아니고 입장료를 받지 않으며, 또한 간접적으로도 영리를 목적으로 하지 않는 행사에서 발행된 저작물을 공연하는 것, 셋째 비영리 목적의 청소년 모임에서 발행된 저작물을 공연하는 것은 저작권 침해가 되지 않는다.111)

그러나 노르웨이 저작권법은 영상저작물과 무대용 저작물의 공연권에 대해서는 제한 범위 밖에 두고 있다.112)

핀란드 저작권법 역시 저작자에게 공연권을 부여하면서113) 그것에 대한 일정한 제한을 두고 있다. 예컨대, 첫째 공표된 저작물을 종교 의식이나 교육 목적 등을 위하여 공연할 수 있고, 둘째 공연이 행사의 주요 내용이 아니고 입장료를 받지 않고 비영리 목적의 행사인 경우에 그 행사를 위하여 공표된 저작물을 공연할 수 있으며, 셋째 교육상의 학외 활동 프로그램과 관련된 경우 그리고 자선이나 비영리 목적을 위한 경우 실연자가 보수를 받지 않는다는 조건에서 공표된 저작물을 공연할 수 있다.114) 그러나 연극 또는 영상 저작물은 공연권 제한의 대상에서 제외시키고 있다.115)

스웨덴 저작권법 제2조나 덴마크 저작권법 제2조 제3항(ⅲ)은 노르웨이나 핀란드의 저작권법과 마찬가지로 저작자에게 공연권을 부여하면서 그것에 대한 일정한 제한을 두고 있다. 특히, 스웨덴 저작권법의 공연권 제한 규정116)은 노르웨이와 핀란드 저작권법의 공연권 제한 규정과 거의 일치하고 있다.

그러나 덴마크 저작권법 제21조는 앞에 서술한 노르웨이, 핀란드, 스웨덴 저작권법의 공연권 제한 규정과 매우 유사하지만, 한 가지 더 분명한 규정을 두고 있다. 즉, 덴마크 저작권법 제21조 제3항117)은 공공도서관 내부에서 개인적 감상이나 연구를 위하여 영상저작물, 음악 및 디지털 형태의 저작물을 개인에게 제공할 수 있도록 하였다는 점이다. 이 규정은 개인적 감상을 목적으로 영상저작물이나 음악 등을 개인에게 제공하도록 하였기 때문에 다수의 공중을 위한 공연을 목적으로 그러한 저작물 등을 제공할 수는 없을 것으로 본다.3. 우리 저작권법상 비영리 목적의 공연(제26조)

가. 저작권법 제26조의 입법 취지 및 적용 범위

(1) 입법 취지

우리 저작권법은 두 가지 중요한 목적을 두고 있다. 하나는 저작자의 권리와 그에 인접하는 권리를 보호하는 것이고, 다른 하나는 저작물의 공정한 이용을 도모하여 문화의 향상·발전을 이룩하겠다는 것이다.118) 그런데 이들 목적은 서로 상충되는 개념이어서 어느 하나를 중요시하면 다른 하나는 그만큼 소홀히 취급될 수밖에 없다. 따라서 저작권법은 이 두 가지 목적을 달성하기 위하여 양자의 권익을 균형 있게 조정하는 것이 무엇보다 중요하다.

저작권법은 그 목적을 실현하기 위하여 저작자들에게 일련의 권리를 부여하면서 그러한 권리들에 대하여 일정한 제한을 두고 있다. 즉, 저작자의 권익 보호 차원에서 저작자들에게 저작재산권과 저작인격권을 부여하고, 저작물의 공정한 이용 차원에서 저작재산권에 대한 일정한 제한을 하고 있는 것이다.

특히, 저작권법 제26조는 후자, 즉 저작물의 공정한 이용 차원에서 비롯한 것이다. 이 조항은 1986년 저작권법 개정으로 삽입되었으나 그 입법 취지나 이유에 대해서는 구체적으로 나타난 것이 없다.

당시 국회 문교공보위원회에 제출한 저작권법 개정안 제26조를 보면, 단순히 “공공적인 이용 측면을 고려하여 저작재산권의 제한 규정을 둔다”119)고만 되어 있다. 다만, 1986년 10월 20일자로 국회에 제출되어 같은 해 10월 22일자로 문교공보위원회에 회부된 정부의 저작권법 개정안에 대하여 동 위원회의 배중섭 전문위원이 검토 보고한 내용 중 제26조 관련 부분의 국회속기록을 보면, 제26조의 입법 이유를 엿볼 수 있지 않을까 생각한다. 그 속기록에는, “안 제26조에서는 영리를 목적으로 하지 않는 공연이나 방송, 즉 백화점, 다방, 열차 또는 버스 등에서의 음악 방송 등은 원칙상 저작권 비침해 행위로 하되, 다만 대통령령으로 정하는 경우, 즉 음악을 이용하여 영업을 하는 무도장 등은 제외하도록 규정하고 있습니다. 이것은 우리 나라의 현실과 국민의 편의를 반영한 것으로 타당한 것으로 판단됩니다”120)라고 적혀 있다.

이 검토 내용에 따르면, 초기 검토 과정에서는 ‘백화점, 다방, 열차, 버스 등에서 저작물의 공연이나 방송’은 제26조의 면책 대상에 포함시키려고 한 흔적을 엿볼 수 있다. 그러나 이러한 검토 내용이 곧 제26조의 입법 이유라고 단정하기는 어려울 것 같다.

아무튼 한 가지 중요한 사실은 제26조 제2항은 판매용 음반과 판매용 영상저작물의 공연에 한정하여 동조 제1항보다 포괄적인 면책을 하고 있다는 점이다. 다시 말해서, 현행 저작권법 제26조 제2항은 직접적인 영리 목적 이외의 목적을 위하여 판매용 음반과 판매용 영상저작물을 공연하는 것을 면책시키고 있음은 부정할 수 없다.

(2) 적용 범위

□ 공연의 개념

우리 저작권법 제2조 제3호는 ‘공연’이란 “저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연·방송·실연의 녹음물 또는 녹화물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함한다”고 정의하고 있다.

연극저작물을 무대 위에서 실연하는 것이 상연이고, 음악저작물을 악기로 실연하는 것이 연주이고, 음악저작물을 노래 부르는 것이 가창이고, 시·소설 등의 어문저작물을 구두로 실연하는 것이 연술이며, 영상저작물을 영사막에 영사하는 것이 상연인데 이러한 모든 것들이 우리 저작권법상 공연에 속한다.

그러나 우리 저작권법상 공연은 몇 가지 문제점을 안고 있다. 첫째는 저작물이 아닌 것을 방송하거나 실연한 것의 녹음물 또는 녹화물을 재생하는 것까지 공연의 개념에 포함하고 있다는 것이고, 둘째는 공연과 방송의 구분이 명확하지 않다는 것이며, 셋째는 우리 저작권법상 공연의 개념이 베른협약 등의 공연의 개념과 서로 다르다는 것이다.

첫째, 저작권법 제2조 제3호는 저작물의 생실연뿐만 아니라 저작물이 아닌 것의 공연·방송·실연의 녹음물 또는 녹화물의 재생까지도 공연에 포함하고 있다는 것이다. 우리 저작권법상 방송121)이나 실연122)은 그 대상이 저작물에 한정되지 않고 저작물이 아닌 것의 방송이나 실연까지 포함하고 있는 데도, 제2조 제3호는 “…, 공연·방송·실연의 녹음물 또는 녹화물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함한다”고 정의함으로써 저작물이 아닌 것의 방송물이나 실연의 녹음물 또는 녹화물의 재생까지 공연에 포함하고 있다.

우리 저작권법 제17조는 “저작자는 저작물을 공연할 권리를 가진다”고 규정하고 있어 공연권의 대상을 저작물의 공연에 한정하고 있다. 우리 저작권법이 실연자 등 저작인접권자에게 공연권을 부여하지 않는 상황에서 제2조 제3호의 공연 개념에 비저작물의 방송이나 실연의 녹음물 또는 녹화물의 재생까지 포함시킨 것은 입법상 문제가 아닐 수 없다.123)

다행히, 금년도 저작권법을 개정하기 위하여 정부가 마련한 공청회용 저작권법 개정안은 이를 수정·보완하고 있다. 개정안 제2조 제3항은 “공연이란 저작물을 상연·연주·가창·연설·낭독 그 밖의 방법으로 일반 공중에 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, …”124)로 수정하여 공연의 대상을 저작물에 한정하고 있다.

둘째, 공연과 방송의 구분이 명확하지 않다는 것이다. 양자의 구분이 가장 모호한 것은 제2조 제8호의 방송의 정의 규정 중 “…(차단되지 아니한 동일 구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 것을 제외한다)…”는 부분이다. 이 괄호 속의 법문 때문에 엄격한 의미에서 방송의 개념에 속한다고 보기 어려운 저작물의 유선 서비스도 방송의 개념에 포함된다는 해석을 낳고 있다. 예컨대, 제2조 제8호의 정의에 충실한 해석을 할 경우, 백화점 1층에서 행하고 있는 연주를 같은 백화점의 2층에서 듣거나 볼 수 있도록 유선으로 연결해 놓은 것은 엄연한 방송에 해당한다. 더욱이 같은 층에 나란히 연결되어 있는 101호 교실에서 행하는 공연을 102호의 교실에 유선으로 전달하는 것 역시 방송에 해당할 수밖에 없다. 사실상 101호와 102호는 같은 층에 나란히 연결되어 있음에도 불구하고 차단된 공간이고 유선으로 연결되었다는 이유만으로 방송의 개념에 속하게 되는 것이다. 또한, 이러한 방송 개념에 기초할 때 비행기나 고속버스 내에서 비디오를 상영하거나 음반을 틀어 주는 것은 차단된 것이 아니기 때문에 방송이 아니라 공연이 되고, 열차에서 음악을 틀어 주는 것은 객차마다 차단되어 있기 때문에 공연이 아니라 방송에 해당하게 되는 문제를 초래한다.

이러한 이유 때문에 백화점 1층과 2층이 동일사업자에 의한 점유이면 유선 방송이 아니고, 사업주체가 다르면 유선 방송에 해당된다고 하여 사업주체에 따라 유선 방송의 여부가 결정된다는 견해125)가 있는데, 이 견해는 일본 저작권법 제2조 제1항 제7-2호126)의 공중 송신을 염두에 둔 해석으로 보인다.

저작권법 제2조 제8호의 정의 규정에서 ‘수신하게 한다는 것’은 사람이 신호를 직접 수신할 수 없기 때문에 ‘수신기에 의한 수신을 전제로 하며, 음성, 음향 또는 영상 등의 수신에 대한 수신인의 자의성 또는 능동성을 강조한 것’아닌가 생각한다.127)

따라서, 수신인의 타의적이고 수동적인 자세를 요구하는 확성기나 CCTV 등에 의한 음성이나 영상 등의 전달은 제2조 제8호의 방송의 개념에 포함되기 어려운 것이다. 더욱이 수신기는 “무선 방송된 신호를 모아서 비디오나 오디오로 재생시키는 전자기기”지만,128) 확성기(loudspeaker)는 “단순히 소리를 크게 하여 멀리까지 들리게 하는 장비”129)에 불과하여 수신기로 불릴 수 없다는 점에서 더욱 그러하다. 즉, 제2조 제8호의 방송의 개념에서 요구되는 수신기는 적어도 수신인이 방송 채널이나 음량의 크기 등을 직접 조작하거나 작동할 수 있는 정도의 것을 말한다고 볼 수 있다.130) 따라서, 수신지역의 차단 여부와 관계 없이 음성, 음향 혹은 영상 등을 확성기 등을 통해 전달하는 것을 제2조 제8호의 방송 개념으로 이해하기는 어렵다.

그렇다고 해서 음성, 음향 혹은 영상 등을 확성기 등을 통해 유선 전달하는 것이 제2조 제3호의 공연에 반드시 해당하는 것도 아니다. 우리 저작권법상 (실제로는 방송이 공연으로부터 파생된 것이지만) 공연을 방송의 개념과 대별하는 개념으로 이해하는 경우 공연은 적어도 차단되지 아니한 동일 구역 안에서 이루지는 것을 예견한 것이라 할 수 있는데, 차단된 동일 구역 안을 넘어서 음성이나 영상 등을 유선을 통해 확성기나 CCTV 등에 송신하는 것은 공연에도 방송에도 해당하지 않을 수 있는 문제가 발생한다.131) 예컨대, 백화점 1층에서 행하는 연주를 백화점 2층에서 들을 수 있도록 유선을 통해 확성기로 전달하는 경우 이러한 전달 형태는 방송의 개념에도 또한 공연의 개념에도 해당하지 않을 수 있다.

이처럼 우리 저작권법상 공연과 방송을 구분하는 명확한 선을 긋기란 매우 어렵고 힘들며, 또한 민감한 사안이다.132) 그렇다고 이 문제를 방치할 수도 없을 것이다. 양자의 개념에 대한 해석적 논란이 최소화될 수 있는 선에서 공연과 방송의 개념은 재정립되어야 한다.

공연과 방송 개념의 재정립을 위해서는 우선 현행 저작권법상 공연과 방송이 안고 있는 문제점을 명확하게 파악한 후, 공연과 방송을 동등한 대립 관계로 보지 말고 방송이 공연의 개념에서 파생된 것이라는 점을 감안하여 공연의 개념을 구체화하기 보다는 방송의 개념을 구체화하여 그 범위를 확정하는 것이 중요하다고 본다.133)

우선, 현행 저작권법 제2조 제3호의 공연 개념과 제8호의 방송 개념이 안고 있는 가장 큰 문제는 두 가지로 요약할 수 있다. 하나는 방송의 개념 중 괄호 안(차단되지 아니한 동일 구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 것을 제외한다)의 부분이고, 다른 하나는 방송의 개념 중 “일반 공중으로 하여금 수신하게 할 목적으로…”에서 ‘수신’의 표현이다.

이러한 문제점을 해결하기 위하여 금년도 정부가 발표한 공청회용 저작권법 개정안은 제2조 제3항의 공연의 개념을 “…일반 공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여…동일한 자의 점유에 속하는 일련의 장소 내에서 이루어지는 송신을 포함한다”로 수정134)하고 있고, 제2조 제8호의 방송의 개념을 “일반 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선 통신의 방법으로 음·영상 또는 기타 정보를 송신하는 것을 말한다”로 수정135)하고 있다.

이 개정안은 공연과 방송의 구분을 짓기 위하여 일본 저작권법 제2조 제1항 제7-2호의 공중 송신의 개념을 원용한 것 같다. 나름대로 상당히 고심한 흔적을 엿볼 수 있으며 발전된 안이라 여겨진다. 그러나 보다 발전된 대안이 되기 위해서는 한두 가지 풀어야 할 숙제가 더 남아 있다고 본다.

특히, 공연의 개념 중 ‘동일한 자의 점유에 속하는 일련의 장소 내’라는 부분이다. 이 법문은 백화점, 비행기, 호텔 등의 큰 건물에서 확성기 등을 통한 음성이나 영상 등의 유선 송신을 공연에 포함시키기 위한 것이 아닌가 생각된다. 그러나 여기서 분명히 해 두어야 할 것은 ‘점유’의 개념이다.

우리 민법상 점유는 ‘물건을 사실상 지배하는 것’을 말한다.136) ‘물건의 사실적 지배’라 함은 사회 관념상 물건이 어떤 사람의 사실적 지배 내에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 말한다.137),138) 이러한 점유에서 비롯하는 권리가 점유권이며, 점유권은 본권의 유무를 묻지 않고 성립하는 개념이다.139)

점유권은 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 점유하게 할 수 있으며, 타인에게 점유권을 양도한 사람은 간접 점유자가 된다.140) 예컨대, 특정 건물의 소유권자가 그 건물의 전체나 일부를 전세 설정하거나 임대하는 경우 그 건물의 소유권자는 간접 점유자가 되고, 전세권자나 임차인은 직접 점유자가 된다.141) 이와 같이 점유에는 직접 점유와 간접 점유가 있으며, 그 점유의 기준을 어디에 두느냐에 따라 점유지의 장소나 영역이 현저하게 달라지게 된다. 즉, 간접 점유자(소유권자)는 한 사람이지만, 직접 점유자는 여러 명일 수 있게 되고, 이 때 간접 점유자의 점유지는 직접 점유자가 점유한 장소나 영역을 모두 합한 것이 된다. 반대로 간접 점유자(소유권자)는 여러 명일 수 있지만 직접 점유자는 한 사람일 수도 있다.

또한, 점유지는 토지와 건물을 모두 포함한다. 토지와 토지, 토지와 건물의 연결성이나 분리성은 크게 염려되지 않으나, 건물과 건물의 연결성이나 분리성은 어떤 기준에 의해서 정할 것인지에 대한 문제가 있다. 즉, 다른 자의 점유에 속하는 토지 위에 여러 동의 동일한 점유자의 연결된 건물들은 서로 연결된 것인지, 분리된 것인지 의문이다. 또, 같은 자의 점유에 속하는 토지 위에 토지 점유자의 건물이 여러 동 있거나 서로 다른 점유자의 건물이 여러 동 있을 때 같은 점유로 보아야 하는지 등 점유와 관련된 논란은 계속될 수 있다.

정부의 개정안상의 점유는 표현이나 개념 정의가 없어서 직접 점유자의 점유 공간을 의미하는지 간접 점유자의 점유 공간을 의미하는지 분명하지 않지만,142) 전반적인 사정을 감안할 때 직접 점유자의 점유 공간을 예견한 것으로 보인다. 점유의 기준을 간접 점유자의 점유 공간까지 확대하면, 간접 점유지 내의 사실적 지배 관계에 있는 직접 점유자의 점유에 반하기 때문이다.

이러한 직접 점유의 연결성은 토지나 건물을 구분하지 않기 때문에 일련의 토지와 건물을 점유하고 있는 자는 특정 건물에서 행해지는 생실연이나 녹음물 또는 녹화물을 재생시켜 유선의 방법으로 다른 일련의 토지나 건물에 송신할 수 있게 된다. 하지만 이것은 자칫 공연의 개념을 지나치게 확대시켜 방송의 개념과 중첩될 소지가 있고, 같은 형태의 송신이 하나는 공연이 되고 다른 하나는 방송이 되는 모순을 낳을 수 있다. 예컨대, 쌍둥이 빌딩과 같이 연결된 두 건물을 직접 점유하는 자는 한 건물에서 행해지는 공연을 다른 건물에 유선 송신하는 것이 공연에 해당하나, 두 건물의 직접 점유자가 서로 다른 경우에는 그러한 유선 송신은 같은 형태의 송신이지만 방송에 해당하게 된다. 따라서, 이러한 문제를 해결하기 위해서는 기본적으로 현행 저작권법 제2조 제8호의 방송 개념을 수정하지 않으면 안 될 것이다.

정부는 현행 저작권법 제2조 제8호의 방송의 개념에 대해서도 개정안을 내놓고 있다. 즉, “일반 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선 통신의 방법으로 음·영상 또는 기타 정보를 송신하는 것을 말한다”는 정의 규정이 바로 그것이다. 이 개념은 방송을 음성이나 영상 등을 동시에 수신하는 것에 한정하고 있다는 점에서는 발전적이지만, 특정 공연이 일련의 점유지를 넘어서 다른 장소에까지 확성기나 CCTV를 통하여 전달되는 것이 과연 방송에 해당할 수 있는지 의문이다. 이미 앞에서 설명한 바와 같이 수신기가 아닌 확성기 등에 의한 유선 전달은 방송의 개념에 포함되기 어렵다고 본다. 즉, 현행 저작권법 제2조 제8호의 개념에서 안고 있는 문제가 개정안을 통해서도 여전히 그대로 방치되고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

그렇다면 공연과 방송을 보다 명확하게 구분할 수 있는 방법은 없을까? 이 문제는 매우 난해하고 그 해답 또한 어렵다. 그러나 사회 과학에서 정답이란 존재하지 않고, 단지 근접한 정답만 존재할 뿐이라는 점을 감안하면 법리 해석상 논란을 최소화할 수 있는 대안은 있지 않을까 생각한다.

그 대안으로 방송의 개념 중 “…수신할 목적으로…”를 「…재생 가능한 수신기143)에 의하여 동시에 수신하게 할 목적으로…」로 수정하고 괄호 부분을 삭제한 후, 개념 말미에 「단, 재생 가능한 수신기에 의한 수신이더라도 동일한 자의 직접 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것은 제외한다」를 추가하는 방안이다.

이 방안은 재생 가능한 수신기에 의한 동시 수신만을 방송의 개념에 포함시켜 수신기에 해당하지 않는 확성기 등에 의한 음성이나 영상의 전달이 방송의 개념에 해당하는지에 대한 해석적 논란을 종식시키고, 재생 가능한 수신기에 의하여 음성 및 영상 등을 수신하더라도 동일한 자의 직접 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신은 방송의 개념에서 명확히 제외시킬 수 있고, 음성이나 영상 등이 동시에 수신되는 것만을 방송에 한정시킬 수 있어서 공중이 개별적으로 이시(異時)에 듣거나 보거나 혹은 감지할 수 있는 On-demand, On-line 송신, E-mail 송신 등과 구분할 수 있고, 그만큼 공연의 개념도 명확하게 할 수 있을 것이다.

이 방안은 베른협약 제11조144)와 독일 저작권법 제19조 제3항145)의 규정과 같이 백화점, 비행기, 선박 등에서 이루어지는 생실연이나 녹음물 또는 녹화물을 재생하여 확성기나 그와 유사한 장치에 의해서 전달하는 것은 물론 재생 가능한 수신기를 통해 공중 전달하는 것을 공연에 포함시킬 수 있는 긍정적인 측면이 있다. 또한, 학교, 회사, 스포츠 시설, 공원, 백화점, 각종 쇼핑센터 등에서 이루어지는 저작물의 공중 전달도 모두 공연에 포함시킬 수 있다.

그러나 앞에서 설명한 바와 같이 ‘점유’를 직접 점유로 한정한다고 해서 점유에 대한 논쟁이 끊일 수는 없다. 토지와 건물의 연결성이나 건물과 건물의 연결성 문제를 어떻게 해결해야 하는지에 대한 문제는 여전히 숙제로 남아 있다.

위의 방안에서 ‘직접 점유’의 개념을 방송의 개념에 삽입한 것은 백화점, 공원, 회사, 학교, 각종 경기장 등에서 건물과 토지가 연결된 상태로 저작물 등이 재생 가능한 수신기를 통해 공중 전달되는 것을 방송의 개념에서 모두 제외시키기 위한 것이다. 이러한 점을 감안하면, 직접 점유는 건물과 건물, 건물과 토지, 토지와 토지의 연결성을 모두 포함하는 것으로 보는 것이 타당하다고 본다.

사실 저작권법상 공연과 방송의 구분은 저작물의 이용 형태를 기준으로 하는 것이 옳다고 보지만, 방송이 공연의 개념에서 파생된 것으로서 그 이용 형태가 유사하여 이용 형태만으로 완전한 구분을 할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 점을 감안할 때 직접 점유라는 용어를 방송의 개념에 도입하여 공연과 방송을 구분 짓고자 하는 것은 부득이한 시도이다.

셋째, 우리 저작권법상 공연의 개념은 베른협약 등의 공연 개념과 다르다는 것이다. 우리 저작권법상 공연은 해석상 논란은 있지만 저작물의 생실연이나 그 복제물을 차단된 지역 안에서 공중에 제공하는 것이다. 그러나 차단된 곳을 넘어 유선으로 전달하는 것은 공연에 포함되지 않는다.

이와는 달리 베른협약 제11조는 저작물의 생실연은 물론 특정 지역에서 연주되는 음악을 가입자에게 유선 방법에 의하여 송신하는 것을 공연에 포함시키고 있다.146) TRIPs 협정 제9조나 WIPO 저작권조약 제1조에서는 베른협약의 실체 규정을 준수하도록 하고 있기 때문에 사실상 베른협약과 같은 공연의 개념을 두고 있는 것과 같다고 볼 수 있다.

독일은 라디오 및 텔레비전 방송과 유선 방송 등을 방송권의 범주에 포함시킴으로써 우리와 비슷한 공연의 개념을 두고 있다.147)

일본은 공중 송신이란 상위 개념을 둔 후, 무선 통신의 동시 수신은 방송으로 하고148) 유선 전기통신의 동시 수신은 유선 방송149)으로 두고 있다. 유·무선 방송을 뺀 나머지가 공중 송신에 해당하며, 이러한 공중 송신의 개념 중에서도 송신이 유선 송신 설비와 수신 설비가 동일한 구내에 설치된 때에는 공중 송신의 개념에 속하는 것이 아니라 상연, 연주, 구술 또는 상영의 범위에 포함된다.150) 다만, 공중 송신이 상연, 연주, 구술 또는 상영의 범위에 속하기 위해서는 공중 송신을 가능케 하는 유선 송신 설비와 수신 설비가 동일한 구내에 놓여 있어야 한다. 일본 저작권법은 이러한 구내의 기준을 점유의 개념으로 풀고 있다. 즉, 그러한 유선 및 송신 설비가 동일한 자의 점유에 속하고, 그러한 설비에 의하여 공중 송신이 이루어지는 것은 일본 저작권법 제2조 제1항 제9-2호의 공중 송신의 개념이 아니라 상연, 연주, 구술 또는 상영의 개념에 각 해당된다는 것이다.

우리 저작권법상 차단된 공간 내에서 이루어지는 유선에 의한 송수신이 방송에 해당하지 않고 공연에 해당한다는 것과 맥을 같이한다고 볼 수 있다.

결국, 일본 저작권법은 우리 저작권법상 공연권에 해당하는 개념을 상연, 연주, 구술 또는 상영의 개념으로 세분한 후, 여기에 동일인의 점유지에서 발생하는 유선 송신을 포함시키고 있는 점을 엿볼 수 있다. 생각해 보면, 우리 저작권법이 안고 있는 공연과 방송의 구별 문제를 일본 저작권법은 공중 송신과 상연, 연주, 구술 또는 상영과의 구별, 그리고 공중 송신과 유선 방송과의 구별에서 똑같이 안고 있다고 볼 수 있으나 일본은 그러한 문제를 점유의 개념으로 해결하고 있는 것이다.

이상에서 살펴본 바와 같이 우리 저작권법상 공연의 개념은 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 범위에 있어서는 방송과 관련하여 더욱 법리 해석 문제를 내포하고 있다.

□ 제26조의 적용 범위

① 비영리의 개념

‘비영리’란 영리의 반대 개념이다. ‘비영리’의 개념을 알기 위해서는 ‘영리’의 개념을 파악하는 것이 더욱 중요하다.

사전적 의미에서 ‘영리’(營利)란 ‘재산적 이익을 추구하는 것’을 의미한다. 법률적 의미의 영리 개념 역시 일반적인 영리 개념과 다를 바 없다.

법률적 의미의 ‘영리’ 개념은 상법, 특히 법인 편에서 쉽게 차용할 수 있을 것 같다. 회사는 3가지 구성 요소를 가지는데 그 중 한 가지 요소가 ‘영리성’이다. 특히, 특정 법인이 ‘영리를 목적으로 한다는 것’에 대해서는 다툼이 있으나 국내의 통설은 ‘회사가 기업 활동을 위하여 이익을 얻는 것, 즉 영리 사업을 경영한다는 것만을 뜻하는 것이 아니고, 대외적인 영리 활동으로부터 생긴 이익을 사원에게 분배하는 것까지 포함하는 것’으로 보고 있다.151)

일반적 개념으로 보나 법률적 개념으로 보나 ‘영리’는 ‘어떤 활동이나 수단을 통하여 이익을 얻는 것’이라고 이해할 수 있다.

이러한 영리의 개념을 보다 세분하면 ‘직접적인 영리’와 ‘간접적인 영리’로 나눌 수 있다. 양자의 차이는 이익을 얻는 수단의 차이에 있다. ‘직접적인 영리’는 직접적인 수단에 의해서 이익을 얻는 것이고, ‘간접적인 영리’는 간접적인 수단에 의해서 이익을 얻는 것이다. 예컨대, 특정 물건을 제조하여 판매하는 것은 직접적인 영리의 대표적인 사례이다. 반면에, 특정 물건을 제조하여 판매하는 것은 아니지만 그것을 홍보하고 선전함으로써 반사 효과를 기대하는 것은 간접적인 영리의 사례로 볼 수 있다.

직접적인 영리와 간접적인 영리는 수단에서 차이가 있을 뿐, 이익을 얻는다는 점에서는 본질적으로 같은 것이다.

‘비영리’는 ‘영리’의 반대 개념이기 때문에 우리는 ‘비영리’의 개념을 ‘어떤 활동이나 수단을 통하여 이익을 얻지 않는 것’이라고 정의할 수 있다. 즉, 어떤 활동이나 수단이 이익을 목적으로 한 것이 아닌 것을 말한다고 볼 수 있다.

② 적용 범위

현행 저작권법 제26조는 영리를 목적으로 하지 아니하는 공연에 대하여 책임을 면제해 주는 규정이다. 이 규정은 표제(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송)에서 보듯이 비영리 목적의 공연을 면책의 대상으로 규정하고 있다. 그러나 제26조 제2항은 표제에서 밝히고 있듯이 비영리 목적의 공연에 대해서만 면책하고 있는 것인지 의문이다.

제26조 제1항과 제2항 간의 관계를 보면, 제2항은 제1항에 비해 영리성이 상당히 완화된 것임을 쉽게 짐작할 수 있다. 심지어 제26조 제2항은 판매용 음반과 판매용 영상저작물의 직접적인 영리 목적을 위한 공연까지도 배제하지 않고 있다는 의구심을 떨쳐 버릴 수 없다. 사실 저작권법 제26조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 및 식품위생법 제7조 제8호를 엄밀하게 분석해 보면, 제26조 제2항은 적어도 직접적인 영리는 아니더라도 간접적인 영리를 위하여 판매용 음반과 판매용 영상저작물을 공연할 수 있는 길을 열어 놓고 있다.152)

제26조 제1항과 제2항이 인정하는 면책의 범위가 과연 어느 정도인지 보다 구체적으로 알아보기 위하여 관련 조항을 차례로 살펴보기로 한다.

제26조 제1항은 “영리를 목적으로 하지 아니하고 또한 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있다. 다만, 실연자에게 통상의 보수를 지급하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 이 조항은 자선 공연,153) 위문 공연, 종교 행사를 위한 공연 등을 염두에 둔 규정이라 할 수 있다.

이 조항에 해당하는 공연이 되기 위해서는, 첫째 공표된 저작물의 공연이어야 하고, 둘째 비영리적이고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 말아야 하며, 셋째 실연자에게 통상의 보수를 지급하지 말아야 한다.

첫째, “공표된 저작물이어야 한다”는 것은 “일반 공중이 접근하여 이용할 수 있는 상태에 놓인 저작물”을 말한다. 즉, 누구나 어떠한 제한 없이 접근이 가능한 상태에 놓인 저작물이 바로 여기에 해당한다고 보아야 한다. 예컨대, 저작물을 창작한 후 다른 사람에게 보여 주지 않았거나 사석(私席)에서 몇 명의 친구에게 보여 준 정도만으로는 저작물이 공표된 것으로 보기 어렵고,154) 회사 내에서 특정인만 취급할 수 있는 저작물이나 회사 직원들만 접근이 가능하고 외부인에게 공개가 금지된 저작물은 공표된 것으로 볼 수 없을 것이다.155)

여기서 공표된 저작물156)의 대상은 모든 저작물이다. 제26조 제2항에 언급된 판매용 음반이나 판매용 영상저작물도 원래는 제26조 제1항의 공표된 저작물에 포함되어 있지만, 제26조 제2항에 의하여 특별히 적용을 받고 있는 것이다.

둘째, “비영리적이고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 말아야 한다”는 것은 공연 입장료를 받거나 회비 등을 받지 말아야 한다는 것을 뜻한다. 여기서 말하는 반대급부에는 간접적인 반대급부까지 포함되기 때문에157) 영리 법인 등에서 직원들의 능률 향상을 위하여 저작물을 공연하거나 특정 회사의 후원이나 협찬을 받아 공연하는 것은 비영리 목적의 공연에 해당하지 않는다.

셋째, “실연자에게 통상의 보수를 지급하지 말아야 한다”는 것은 실연자에게 출연료(연주료, 가창료, 연기료, 낭송료 등)를 지급해서는 안 된다는 것을 말한다. 출연료에 버금가는 선물이나 기타 물품을 제공해서도 안 된다. 다만, 실연자에게 식비나 교통비 정도를 지급하는 것은 통상의 보수를 지급한 것에 해당하지는 않을 것이다.

이러한 세 가지 요건은 동시에 충족되어야 하며 어느 하나의 요건에 배치되는 경우에는 면책 대상에서 제외된다.

오늘날 지방자치단체나 경찰서 및 구민회관 자체 등이 특정 회사 등의 협찬이나 후원을 받지 않고 주민과의 유대 관계를 강화하고 주민의 복지 향상 측면에서 행하는 각종 비영리 목적의 공연 등이 여기에 해당한다고 볼 수 있다.

그 밖에 도서관이 도서관을 이용하는 청소년층을 상대로 무료로 영화 등을 상영하는 것이나 대학 동아리 등에서 소속 학생들에게 무료로 영상물을 상영하거나 각종 연극을 행하는 것 등은 비영리 목적의 공연으로서 제26조 제1항에 해당하는 공연이다.

제26조 제2항은 “청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 일반 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.

이 규정에 따르면, 반대급부만 받지 않으면 저작권법 시행령 제2조에서 정하는 경우를 제외하고 영리 목적으로도 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 수 있게 된다. 즉, 영리 법인이나 단체 등이 직원들의 업무의 능률 향상을 위해서 판매용 음반 등을 공연할 수 있고, 자선 단체 등이 청중 등에게 반대급부를 받지 않고 특정 회사의 지원이나 협찬을 받아 판매용 음반 등을 공연할 수 있고, 회사 자체가 자사 제품의 선전과 홍보를 위하여 공중을 상대로 판매용 음반 등을 공연할 수도 있다.

이와 같이 제26조 제2항은 공연을 청취하거나 관람하는 사람들로부터 반대급부를 받지 않는다면 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 영리 목적으로 이용할 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 즉, 제26조 제2항에 의하여 간접적인 영리 목적을 위하여 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 이용할 수 있는 것이다.

그러나 제26조의 제2항은 일정한 예외를 두고 있다. 즉, 시행령 제2조에 해당하는 경우에는 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 수 없도록 규정하고 있다.

저작권법 시행령 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다:

제2조(판매용 음반 등에 대한 공연의 예외) 저작권법(이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제2항 단서에서 ‘대통령령으로 정하는 경우’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 공연을 말한다(개정 94. 6. 30)

1. 식품위생법 시행령 제7조 제8호 라목의 규정에 의한 유흥주점에서 하는 공연

2. 식품위생법 시행령 제7조 제8호 각목의 규정에 의한 영업으로서 음악이나 영상저작물을 감상하게 하는 것을 영업의 주요 내용의 일부로 하여, 이를 광고하고 음악 또는 영상저작물을 감상하게 하기 위한 특별한 설비를 갖추고 있는 장소에서 하는 공연

식품위생법 시행령 제7조 제8호 라목에 의한 유흥주점은 “주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업”을 말한다. 이러한 유흥업소에서는 판매용 음반을 틀어 주거나 판매용 영상저작물을 상영하는 것이 허용되지 않는다. 예컨대, 술을 마실 수 있고 춤도 출 수 있는 나이트클럽, 카바레, 록카페, 록바(rock bar), 테크노바 등이 여기에 해당하는데, 이런 영업소에서는 저작권자의 허락을 받은 후에 판매용 음반 등을 공연할 수 있을 뿐이다.

또한, 식품위생법 시행령 제7조 제8호 각목의 식품접객업소는 다음과 같다:

가. 휴게음식점영업:음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업(주로 다류를 조리 판매하는 다방 및 주로 빵·떡·과자·아이스크림류를 제조·판매하는 과자점 형태의 영업을 포함한다). 다만, 편의점·슈퍼마켓·휴게소, 기타 음식류를 판매하는 장소에서 컵라면, 1회용 다류 기타 음식류에 뜨거운 물을 부어 주는 경우를 제외한다(1996. 10. 14 개정).

나. 일반음식점영업:음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업

다. 단란주점영업:주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업

라. 유흥주점영업:주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업(1992. 12. 21. 본목 개정)

이와 같은 식품접객업소들이 식품위생법 시행령 제7조 제8호의 식품접객업에 속하는 것들이다. 그러나 이들 식품접객업소에서 판매용 음반을 틀어주거나 판매용 영상저작물을 상영한다고 해서 모두 저작권법 제26조 제2항의 단서에 해당하는 면책되지 않는 공연은 아니다. 저작권법 시행령 제2조 제2호는 제1호와는 달리 그 면책되지 않는 공연의 요건을 보다 구체적으로 명시하여, 면책되는 공연의 폭을 넓게 인정하고 있다. 즉, 저작권법 시행령 제2조 제2호에 해당하는 식품접객업소는, ⓐ 음악이나 영상저작물을 감상하게 하는 것을 영업의 주요 내용의 일부로 하여야 하고, ⓑ 그러한 영업을 광고하여야 하고, ⓒ 음악 또는 영상저작물을 감상하게 하기 위한 특별한 설비를 갖추었어야 한다. 이러한 세 가지 요건에 해당하는 식품접객업소만이 저작권법 시행령 제2조 제2호에 해당하여 그 업소에서 판매용 음반을 틀어 주거나 판매용 영상저작물을 상영하는 것이 금지된다. 이러한 세 가지 요건에 해당하지 않는 식품접객업소는 비록 식품위생법 시행령 제7조 제8호의 업소에 속한다 하더라도 저작권법 시행령 제2조 제2호에 해당하는 영업소가 되지 않는다. 이러한 영업소에서는 판매용 음반을 틀어 주거나 판매용 영상저작물을 상영하더라도 면책이 된다.

따라서 저작권법 제26조, 저작권법 시행령 제2조, 식품위생법 시행령 제7조 제8호에 의거하면, 오늘날 공연에 대하여 직접적인 반대급부를 받지 않고 행하고 있는 다음과 같은 장소에서 판매용 음반의 상연 및 판매용 영상저작물의 상영은 우리 저작권법 제26조 제2항의 규정에 의한 면책 대상이 되는 공연이라 할 수 있다:

*고등학교 등에서의 영화 상영

*야구, 농구, 축구 등 각종 스포츠 구장에서의 음반 상연

*비행기, 고속버스 및 시외버스 내부에서의 음반 상연 및 영화 상영(열차의 내부 방송은 각 호실이 차단된 것이 되어 현재 방송으로 보고 있음)

*공항, 지하철역, 철도역, 고속버스 및 시외버스 대합실 등에서의 음반 상연(차단되지 않은 공간에 한정)

*미술관, 박물관, 무역박람회, 꽃박람회 등에서의 음반 상연(차단되지 않은 공간에 한정)

*놀이동산, 야외 무대 및 각종 공원 등에서의 음반 상연 및 영화 상영(차단되지 않은 공간에 한정)

*커피숍, 찻집 및 다방 등에서의 음반 상영 및 영화 상영

*도서관 등에서의 영화 상영

*슈퍼마켓에서의 음반 상연

*병원대기실에서의 영화 상영

*고속도로 휴게소 등에서의 음반 상연(차단되지 않은 공간에 한정)

*레스토랑 등에서의 음반 상연(차단되지 않은 공간에 한정)

*무도장에서의 음반 상연158) 등

이 밖에 공연과 방송 개념이 명확하게 구분되지 않아 어느 저작물의 이용 행위가 제26조의 면책 대상이 되는 공연에 해당하는가 하는 문제가 제기되고 있다. 즉, 앞부분에서 언급한 바와 같이 저작권법 제2조 제8호의 방송 개념에 해당하기 위해서는 수신기에 의한 수신이어야 하고 차단되지 않은 동일 구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 것이 아니어야 한다. 그런데 백화점, 각종 마트, 쇼핑센터 또는 열차의 호실 등에서 이루어지는 확성기에 의한 음악 등의 전달은 확성기 자체가 수신기라고 볼 수 없어 단순한 음의 증폭에 가까운 데도 차단된 공간이라는 이유로 방송으로 해석되고 있다.159) 즉, 확성기가 수신기에 해당하는지에 대해서는 전혀 어떠한 판단도 하지 않고 있는 것이다.

그러나 차단된 공간에서 확성기 등을 통해 이루어진 유선 송신을 무조건 방송의 개념으로 해석하는 것은 법리 해석상 문제가 있다고 본다.

나. 저작권법 제26조의 위헌성

(1) 헌법상 저작권 등 재산권의 보장 및 제한

우리 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “공공 필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정하여 헌법상 개인의 재산권을 법률로 보장하면서도 그러한 재산권에 대하여 일정한 제한을 가할 수 있는 여지를 두고 있다.

또한, 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고 있다. 이러한 규정들에 언급된 재산권에는 저작권 등 무체재산권도 포함되며,160) 저작재산권의 제한 규정은 바로 이러한 헌법 규정들에 토대를 두고 있다.

최근 우리 저작권법상 저작재산권의 제한 규정, 특히 제26조의 비영리 목적의 공연에 관한 규정이 저작권자의 저작재산권을 지나치게 제한하고 있다는 비난이 일고 있다. 심지어는 저작권법 제26조 제2항에 의한 저작재산권의 제한이 헌법에서 용인한 재산권의 제한 수위를 넘어선 것이 아니냐는 의문도 제기되고 있다.

본항에서는 이러한 의문의 실체를 알아보기 위하여 우리 헌법 제23조의 재산권 보장과 제한이 어떤 의미를 가지고 있으며, 보상금 지급에 관한 규정 없이 법률에 재산권의 제한 규정을 둘 수 있는지, 만약 그것이 가능하다면 그 한계 내지 기준은 어디까지인지를 검토하고자 한다. 이러한 기본적인 내용을 토대로 우리 저작권법 제26조는 위헌의 소지가 있는지를 살펴보기로 한다.

□ 헌법상 저작권 등 재산권의 보장

① 재산권 보장의 의미

헌법 제23조에서 재산권을 보장한다는 것에는 두 가지 의미가 있다. 하나는 개인의 재산을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미이고, 다른 하나는 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서 사유재산제도를 보장한다는 의미이다.161) 다시 말하면, 재산권 보장은 공권력의 부당한 침해로부터 재산을 방어하는 주관적 권리, 즉 방어권을 보장하고, 객관적 가치로서 사유재산을 법적으로 보호하는 것을 의미한다.162),163)

② 저작권 등의 헌법적 성질

헌법 제23조의 재산권 보장과는 별도로 우리 헌법 제22조 제2항은 저작권 등 무체재산권을 보호하는 규정을 두고 있다. 이 규정은 창작자들의 창작 활동을 보장하여 학문과 예술의 발달을 꾀하고 문화의 향상·발전을 도모하려는 의미를 담고 있다.164) 이와 같이 우리 헌법은 저작자 및 발명가 등의 정신적 노력의 산물, 즉 무체 재산을 보다 강력하게 보호하고 있다. 그러나 무체 재산의 보호 이면에는 보다 큰 공익성이 숨어 있다.

즉, 우리 헌법은 저작권 등 무체 재산을 오늘날 사유 재산으로 존중하고 보호하면서도 무체 재산의 사회성을 강조하고 있는 것이다. 저작권 등 무체 재산은 고도의 보호가 요구되기는 하지만, 그러한 권리들이 완전한 새로운 창작물에 바탕을 두고 있는 것이 아니라 선조들의 지식을 토대로 생성·발전되는 것이며, 이러한 지식은 또한 현세대나 후세대의 지식을 위한 밑거름이 되어야 한다는 순환성을 감안할 때 저작권 등 무체 재산은 강한 사회 관련성 내지 사회 의무성을 지니고 있는 것이다.165)

□ 헌법상 저작권 등 재산권의 제한

① 재산권 제한의 의미

우리 헌법 제23조 제1항 제2문은 “국민의 재산권 내용과 한계는 법률로 정한다”고 규정하고 있다. 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것은 재산권 자체를 폐지하거나 부정하는 것이 아니라, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권의 구체적인 내용을 형성하고 그 부분에 대하여 일정한 제한을 할 수 있다는 의미이다. 따라서, 제23조 제1항 제2문의 재산권 제한은 재산권의 형성을 전제로 한다는 점에서 재산권을 제한한다는 의미보다는 재산권을 형성한다는 의미를 더 많이 가지고 있다고 볼 수 있다.166)

한편, 헌법 제23조 제2항은 “재산권의 행사는 공공 복리167)에 적합하도록 하여야 한다”고 규정하고 있는 데, 이는 동조 제1항 제2문에 의한 재산권의 제한을 위한 토대가 되고 있다. 즉, 재산권의 행사는 공공 복리에 적합하도록 해야 할 의무가 있기 때문에 헌법상의 재산권은 강한 사회기속성168)(社會羈束性)이라는 제약을 받는 것이다.169) 재산권의 사회기속성은 단순한 도덕적 및 윤리적 의무가 아니라 헌법적 의무이다.170)

이와 같이 헌법상 재산권을 제한하는 것은 공공 복리의 영역을 확보함으로써 선진 문화 및 복지 사회를 건설하려는 뜻을 담고 있는 것이다. 저작권법상 저작재산권의 제한 규정, 특히 제26조 역시 같은 맥락에서 생각할 수 있다.

② 재산권의 사회기속성의 한계

재산권의 사회기속성이란 “재산권의 주체가 그 재산에 관하여 무보상으로 일반적이고 적절한 그리고 기대 가능한 갖가지 제한을 받거나 받을 수 있음을 말하는 것으로서, 사유재산권에 대한 구속으로서 사유재산권의 행사는 공공 복리에 적합하여야 한다는 내재적 한계를 명시한 것이다.”171) 이와 같이 헌법상 재산권 행사의 제한은 공공 복리에 적합하도록 해야 한다는 헌법적 한계, 즉 사회기속성을 가지고 있다. 이러한 재산권의 사회기속성 때문에 개인의 사유 재산을 무제한적으로 사용·수익·처분하는 것이 허용되지 않고 재산권의 내용과 한계는 법률에 의해서 정해지는 것이다.

재산권의 사회기속성을 법률에 구체화하는 것은 입법권자의 권한이다. 그러나 입법권자는 재산권의 사회기속성을 구체화하면서, 보상이 필요 없는 재산권의 사회적 제약과 반드시 보상을 해 주어야 하는 재산권 수용(財産權收用)의 한계를 그어야 하는 어려움에 봉착하게 된다. 재산권의 어떤 사회기속성이 보상이 필요 없는 단순한 사회적 제약인지, 보상을 요하는 재산권 수용에 해당하는지에 대하여 학설은 대립하고 있다.

㉮ 학설

일반적으로 알려진 학설은 다음의 5가지 이론이다.

ⅰ) 사회기속이론(社會羈束理論):사유 재산을 공익의 위험을 방어하기 위하여 제한하는 때에는 단순한 사회적 제약이지만, 다른 특정한 공적 목적을 위하여 제한하는 때에는 보상을 요하는 공용수용(公用收用)에 해당한다는 이론.

ⅱ) 특별희생이론(特別犧牲理論):재산권 제한의 효과가 일반적 성질을 가져서 사회 전체에 미치는 경우에는 단순한 사회적 제약이지만, 개별적 성질을 지녀 특별한 희생을 뜻하게 되는 경우에는 보상을 요하는 재산권의 제한이라는 이론.

ⅲ) 기대가능성이론(期待可能性理論):재산권자가 재산권의 제한을 받아들일 것으로 기대할 수 있으면 단순한 사회적 제약이지만, 그러한 기대를 할 수 없으면 보상을 요하는 재산권의 제한이라는 이론.

ⅳ) 사적유용성이론(私的有用性):재산권의 제한 상태에서 여전히 사적인 유용성이 유지되고 있으면 재산권의 단순한 사회적 제약이지만, 재산권이 완전히 다른 목적을 위해 제공되고 있다면 보상을 요하는 재산권의 제한이라는 이론.

ⅴ) 상황기속이론(狀況羈束理論):재산권의 제한이 토지 등 부동산의 입지 조건 또는 그 자연 현상 그대로 유지하려는 것이면 단순한 사회적 제약이지만, 그렇지 않은 것이면 보상을 요하는 재산권의 제한이라는 이론.

㉯ 국내의 통설 및 사견

국내의 통설은 법률 분야에 따라 다르게 나타나고 있다. 예컨대, 헌법 학자들은 절충설 내지 통합설을 통설로 취하는 반면, 행정법 학자들은 특별희생이론을 통설로 취하고 있다.

예컨대, 헌법 학자인 허영 교수 등은 “재산권의 단순한 사회적 제약과 보상을 요하는 재산권의 제한과의 한계를 어느 하나만의 이론으로 획일적으로 판단하기는 어렵다”면서 “재산권의 사회기속성의 한계는 각 구체적인 경우에 관련되는 여러 가지 판단 기준을 함께 고려해서 종합적으로 평가하여야 한다”는 의견을 제시하고 있다.172) 그러나 허영 교수는 “어떠한 판단 기준에 따른다 해도 過剩禁止의 원칙, 특히 比例의 원칙을 어기는 재산권의 제한은 단순한 사회적 제약이라고 보기 어렵다”는 입장이다.173)

이에 반하여 행정법 학자인 유지태 교수 등은 헌법 제23조 제3항의 ‘공공 필요’에 의하여 재산권을 제한할 때 그러한 재산권의 사회적 제약이 특별한 희생174)에 해당하는 경우에만 손실 보상이 인정된다고 보고 있다.175)

재산권의 사회 기속이 보상을 요하지 않는 단순한 사회적 제약인지, 보상을 요하는 재산권의 수용인지를 판단하는 것은 쉬운 일이 아니다. 특히, 재산권의 제한 효과가 일반적 성질을 가져서 사회 전체에 미치느냐에 따라 단순한 사회적 제약과 재산권의 수용을 구분하는 특별희생이론은 상당 부분 그 타당성을 인정할 수 있지만, 모든 재산권에 대한 제한에 대하여 특별희생이론을 적확하게 적용할 수는 없다. 예컨대, 대지의 소유자 모두에 대하여 건축 제한을 하는 경우에는 특별한 희생이 되지 않지만, 그린벨트지역 내의 대지 소유자에 대해서만 건축이나 건축물의 증·개축을 제한하는 것은 특별한 희생이 된다. 또한, 저작권법상 저작재산권의 제한 규정, 특히 제26조 제2항의 제한이 저작권자 모두에 대한 재산권의 제한이라면 특별한 희생이 되지 않지만, 음악저작권자의 재산권만을 제한하는 것은 특별한 희생이라고 볼 수 있다. 그러나 저작재산권의 제한 규정은 규정마다 서로 다른 저작물의 저작재산권이 제한되기 때문에 어느 한 규정에서 특정 저작물의 저작재산권이 제한되었다고 하여 특별한 희생이 된 것으로 볼 수는 없다.

재산권의 사회기속성의 한계는 구체적인 사안에 대하여 어느 한 가지 이론만을 적용하여 판단할 수는 없으며 여러 가지 판단 기준을 함께 고려하여 종합적으로 평가하는 것이 합리적이고 타당하다.

③ 보상 없는 재산권의 제한

앞에서 살펴본 바와 같이 헌법 제23조의 규정에 의하여 모든 국민의 재산권은 제한될 수 있음을 확인하였다. 특히, 재산권은 공공 복리에 적합하도록 행사해야 하는 관계로 재산권은 사회기속성을 가지게 된다. 즉, 개인의 재산권은 사회기속성을 이유로 제한될 수 있는 것이다.

또한, 사회기속성이 재산권의 수용에 해당하는 정도이면 재산권자에게 보상을 해야 하지만 단순한 사회적 제약에 해당하는 경우에는 보상을 하지 않아도 된다는 것을 이론적으로 검토해 보았다.

그렇다면, 적어도 저작재산권도 사회기속성을 이유로 제한될 수 있고 그러한 제한이 단순한 사회적 제약에 해당하는 경우 저작권자에게 보상을 하지 않아도 된다는 결론을 도출할 수 있게 된다. 특히, 저작권법 제26조에 의하여 저작재산권을 제한하고, 그러한 제한에 대하여 저작권자에게 어떠한 보상을 하지 않아도 되는 길이 열린 셈이다.

그러나 사회기속성을 이유로 보상 없이 재산권을 제한할 수 있지만, 그러한 제한은 과잉금지의 원칙, 특히 비례의 원칙을 어길 수는 없다. 이러한 원칙을 위배할 경우 사회기속성에 의한 재산권의 제한은 단순한 사회적 제약을 넘기 때문에 보상이 뒤따라야 한다.176)

결국, 어떤 재산권이 보상 없이 제한될 수 있기 위해서는 재산권의 제한이 공공 복리 등의 사회기속성이 있어야 하고 사회기속성에 의한 재산권의 제한이 단순한 사회적 제약에 불과하여야 하며, 그리고 그러한 단순한 사회적 제약은 과잉금지의 원칙,177) 특히 비례의 원칙178)을 준수하여야 한다.179)

여기서 과잉금지의 원칙과 비례의 원칙과의 관계를 몇 가지로 조명해 볼 수 있다. 즉, 과잉금지의 원칙을 넓은 의미의 비례의 원칙과 동위(同位) 개념으로서 상위 개념으로 이해하고,180) 그 내용을 이루는 부분 원칙으로서 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 좁은 의미의 비례의 원칙을 하위 개념으로 하여 접근하는 방법이 있는가 하면181), 필요성의 원칙과 좁은 의미의 비례의 원칙만을 상위 개념으로 하여 접근하는 방법도 있다.182)

그러나 상위 개념과 하위 개념은 광의와 협의의 차원에서 구분할 수 있으나 그 개념상의 혼란과 번거로움이 초래될 우려가 있고,183) 따라서 넓은 의미의 비례의 원칙은 과잉금지원칙으로, 좁은 의미의 비례의 원칙은 그냥 비례의 원칙으로 보아 여기서는 과잉금지의 원칙을 적합성의 원칙, 필요성의 원칙 및 비례의 원칙을 합성한 상위 개념으로 파악하여 접근하기로 한다.

㉮ 적합성의 원칙

적합성의 원칙이란 어떤 목적을 실현하기 위하여 채택된 수단은 그 목적 실현에 적합하여야 한다는 원칙을 말한다. 다시 말하면, 채택된 수단이 의도한 결과의 발생을 촉진시키거나 조금이라도 그 결과 발생에 도움이 되어야 한다는 뜻이다. 만약 채택된 어떤 수단이 결과 발생에 전혀 영향을 주지 못하거나, 또는 의도한 결과의 발생에 도움을 주지 못하거나 전혀 영향을 주지 못하는 경우에는 적합성이 존재하지 않는 것이 된다.184)

여기서 말하는 수단의 적합성 정도는 부분적인 적합성의 정도로 충분하고 반드시 완전한 적합성을 요구하는 것은 아니다.185) 따라서 목적의 실현과 관련하여 채택된 수단에 따라 적합성의 정도는 다양하게 나타날 수 있기 마련이다.

우리 헌법재판소는 과잉금지원칙의 내용의 하나로서 목적의 정당성과 방법의 적절성을 거론하면서 목적의 정당성은 입법 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고 방법의 적절성은 입법 목적의 실현을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 한다고 언급하고 있다.186)

이러한 헌법재판소의 결정에 대하여 적합성의 원칙은 수단의 적합성 여부를 판단하는 것이지 목적의 정당성 여부를 판단하는 것은 아니고, 적합성의 원칙은 목적의 정당성을 당연한 논리적 전제로 하고 있기 때문에 목적의 정당성을 적합성의 원칙의 내용으로 삼더라도 그것은 사실상 무의미한 사족(蛇足)에 불과하다는 주장이 있다.187)

적합성의 원칙이 그 목적의 정당성을 내용으로 하는 것과 관계 없이 적합성의 원칙에서 수단은 실현하려는 목적에 적합하여야 한다. 그러나 그 수단이 목적의 실현을 위하여 반드시 유일무이한 것일 필요는 없고,188) 문제의 상태가 개선되는 것만으로 충분하다.189)

적합성의 원칙을 저작권법 제26조와 관련하여 생각하면, 저작권법상 저작재산권의 제한 규정이 공익 목적을 위하여 저작권자의 권리를 제한한 것인 만큼, 그러한 목적 실현을 위하여 취해진 제한 조치, 즉 목적 실현을 위한 수단은 과잉금지의 원칙 중의 하나인 적합성의 원칙에 부합될 수 있을 것이다. 예컨대, 저작권법 제26조의 규정은 저작권자의 일부 권리에 대한 행사를 제한할 뿐, 그 권리 자체를 제한하는 것이 아닌 만큼 그 수단은 적합성을 갖기에 충분하다고 볼 수 있다. 다만, 그러한 수단이 과연 권리자를 위한 최소한의 침해 수단이냐 하는 점이 문제이나, 그 부분은 필요성의 원칙 항목에서 살펴보기로 한다.

㉯ 필요성의 원칙

필요성의 원칙이란 목적의 실현을 위한 필요한 한도를 넘어 조금이라도 더 침해하는 수단을 선택해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 이것은 목적의 실현을 위하여 필요한 최소한의 침해 수단을 선택하여야 한다는 뜻이며, 그 보다 낮은 침해 수단으로는 동일한 목적을 실현할 수 없는 정도를 말하는 것이다. 따라서 필요성의 원칙은 최소한190)의 침해 수단을 찾는 것이라고 할 수 있다.191) 국민의 자유와 권리를 더 적게 침해하고도 소기의 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있는데도 불구하고 단순히 편의주의에 따라 이를 택하지 않는 경우에는 필요성의 원칙에 반하는 것이 된다.192)

필요성의 원칙은 적합성의 원칙을 보완하는 역할을 한다.193) 즉, 적합성의 원칙에는 어떤 목적의 실현을 위하여 여러 가지 적합한 수단이 채택될 수 있는데, 필요성의 원칙은 이렇게 채택된 적합한 수단들 중에서 최소한의 침해로 목적의 실현을 이룰 수 있는 수단을 가려내 주는 역할을 한다.194)

필요성의 원칙은 목적의 실현을 위하여 적합한 수단이 여럿일 경우에 적용될 수 있을 뿐, 그 적합한 수단이 오로지 하나일 경우에는 적용의 의미가 없게 된다. 즉, 적합한 수단이 오로지 하나일 경우에는 그 자체가 바로 최소한의 침해로 목적을 실현할 수 있는 필요한 수단이 될 수밖에 없기 때문이다.

그러나 필요성의 원칙은 목적이 특정되고 계측되어 고정된 수치가 되었을 때 최소한의 침해 수단을 쉽게 가려낼 수 있을지 모르지만, 목적이 특정되지 않고 계측될 수 없는 추상적인 것이고 관념적인 때에는 최소한의 침해 수단 역시 추상적이고 주관적인 방법에 의해서 가려낼 수밖에 없다. 그러한 수단의 선택에 주관성이 개입될 여지가 충분하다는 의미이다.

필요성의 원칙을 저작권법 제26조에 적용할 때, 저작권법 제26조가 적합성의 원칙에 부합하여 수단의 적합성이 있다 하더라도 권리자에게 최소한의 침해를 가져다 주는 수단인지에 대해서는 의문을 가지고 접근할 수밖에 없다. 특히, 저작권법 제26조 제2항의 경우에는 더욱 그러하다.

저작권법 제26조 제1항은 직·간접적인 영리 목적의 공연을 제외한, 비영리 목적의 공연을 할 수 있도록 저작재산권을 제한하는 것을 목적으로 하고 있다. 즉, 비영리 목적의 공연을 위하여 저작재산권을 제한하는 공익 목적을 두고 있는 것이다. 비영리 목적을 위한 공연에 대해서까지 저작권자에게 굳이 보상금을 지급하도록 할 이유는 없다는 점에서 제26조 제1항은 저작권자의 재산권 침해를 최소화하였다고 볼 수 있다.

만약, 제26조 제1항에서 저작권자의 권리에 대한 침해를 보다 최소화하기 위하여 공표된 저작물의 비영리 목적을 위한 이용에 대하여 일정한 보상을 하도록 한다면, 이 수단은 권리 침해를 최소화하는 수단은 될 수 있을지 모르나, 본질적으로 공익성을 해치는 결과를 초래하고 나아가서는 저작권자의 이익 자체에도 부정적인 영향을 미칠 수 있다.

즉, 문화 생활의 한 도구로서 중심에 있는 저작물에 공중이 자유롭게 접근할 수 있는 기회를 상실시키면 공중의 문화 생활은 그만큼 각박해지고 척박해질 수밖에 없다. 공중은 문화를 향유할 수 없게 되고, 문화 소비는 반감될 수밖에 없다. 이것은 종국적으로 저작물의 이용을 둔화시키게 된다. 이처럼 지나치게 사익을 우선하여 공익성을 배제하면 장래에 저작권자의 사익 자체도 부정적인 영향을 받게 된다.

이러한 맥락에서 볼 때, 현행 저작권법 제26조 제1항은 그 제한 수단이 저작권자의 권리에 대한 최소한의 침해로서 수용할 수 있는 것이다.

반면, 저작권법 제26조 제2항은 저작권법 시행령에서 정한 특정한 경우를 제외하고는 저작물의 공연에 대하여 관중이나 청중에게 반대급부를 받지 않는 한, 영리 목적을 위해서도 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 이용할 수 있도록 하고 있다. 적어도 이 규정은 직접적인 영리 목적은 아니지만 간접적인 영리 목적을 위하여 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 이용할 수 있는 길을 열어 놓고 있는 셈이다. 사실 이 조항은 국민의 정서 및 영상물의 육성 정책 등의 공익 목적을 염두에 둔 것으로서 나름대로 적법한 수단일 수 있지만, 현시점에서 보면 그 제한이 저작권자의 이익을 최소한으로 침해하는 적법한 수단인지 의문이 아닐 수 없다.

이 문제는 현행 제26조 제2항이 예정했던 공익 목적의 정도를 알 수 없기 때문에 동 조항이 최소한의 침해 수단을 둔 것인지 파악하기 어렵다. 따라서, 제26조 제2항의 공익 목적은 그 자체의 규정에서 간접 추론할 수밖에 없다. 즉, 제26조 제2항은 간접적인 영리 목적을 위해서까지 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 이용할 수 있는 공익 목적을 두었을 것이라는 추정적 결론을 얻을 수 있다.

그러나 제26조 제2항이 그러한 정도의 공익 목적을 가지고 있다고 추정하더라도 동 조항은 공익을 위하여 사익을 지나치게 제한하였다는 지적은 피할 수 없다. 적어도 영리 목적을 위한 저작물의 이용에 대해서는 저작권자에게 적정한 보상을 하는 조치를 취하여 재산권의 침해가 최소한이 되도록 하였어야 한다. 그럼에도 불구하고, 그러한 명문의 규정이 없다는 것은 저작권법 제26조 제2항이 최소한의 침해 수단이라고 보기 어렵다. 다시 말하면, 제26조 제2항은 필요성의 원칙에 저촉될 가능성이 큰 것이다.

㉰ 비례의 원칙

헌법상 보상 없는 재산권의 제한 범위에 속하기 위해서는 적합성의 원칙과 필요성의 원칙뿐만 아니라 비례의 원칙에도 부합하여야 한다.

비례의 원칙195)이란 일정한 목적을 실현하기 위하여 특정한 수단을 행사하는 경우 이 목적과 수단 사이의 관계가 비례 관계 혹은 상당한 관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다.196)

비례성의 판단을 위해서는 주로 법익 형량과 기대가능성197)이 논의된다. 법익 형량이란 상충하는 법익의 순위 비교 내지 두 가지 법익에 대한 계쟁(係爭)된 의미 내용의 조정 절차를 의미하는 것으로서 어떠한 행위를 규제함으로써 초래되는 사적인 불이익과 그 행위를 방치함으로써 초래되는 공적인 불이익을 비교하여 규제함으로써 초래되는 공익이 보다 크거나 작아도 양자간에 균형이 유지되어야 한다는 것이고,198) 기대가능성이란 어떤 사람에게 특정한 의무를 이행하게 하거나 그에게 그러한 의무를 받아들일 수 있는 가능성을 말한다. 다시 말하면, 국민의 자유와 권리를 침해하는 정도와 이에 의해서 얻어지거나 기대되는 공공 복리의 이익을 엄격하게 형량하여 더 큰 공공 복리의 이익을 위해서 불가피하고 부득이한 경우에만 국민에게 그 자유와 권리를 제한할 수 있고, 이러한 요건이 충족될 때 국가 작용은 정당성을 갖게 되고 그에 따라 국민의 수인(受忍) 의무가 생겨난다.199)

비례의 원칙을 저작권법 제26조와 관련하여 살펴보면 다음과 같다. 동법 제26조는 공익을 위하여 사익을 제한하는 것이다. 따라서 이러한 공익과 사익간의 법익 형량이 균형을 이루었는지가 가장 중요한 쟁점이 된다. 그러나 두 법익간의 형량에 대한 균형성을 판단하는 것은 공익성의 정도에 따라 달라질 수 있는 것인데 제26조 제2항의 경우 공익 목적이나 정도가 불투명하여 그 판단이 쉽지 않다.

저작권법 제26조 제1항은 비영리 목적을 위해서만 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 수 있게 함으로써 공익과 사익이 적절하게 균형을 이루었다고 볼 수 있다. 이에 반하여 제26조 제2항은 간접적인 영리 목적을 위해서까지 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 수 있도록 하고, 그러한 공연에 대하여 어떠한 보상의 대책을 두지 않음으로써 공익과 사익의 법익 형량이 공익 쪽에 치우쳐 있다.

저작권법 제26조 제2항을 기대가능성의 측면에서 볼 때 과연 객관적 평균인이 그러한 제한을 받아들일 수 있을까 하는 의문이 앞선다. 이에 대한 합리적이고 객관적인 판단을 하는 것은 쉬운 일이 아니지만, 간접적인 영리 목적을 위해서까지 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 수 있도록 한 것은 비례의 원칙에 반하는 측면을 배제할 수 없다.

(2) 제26조의 위헌성

저작권법 제26조의 규정이 헌법 제23조에 반하는 위헌 규정인지를 판단하기 위해서는 동법 제26조에 의한 저작재산권의 제한이 공공 복리를 목적으로 한 사회기속성이 있는지, 만약 그렇다면 사회기속성이 단순한 사회적 제약에 불과한 것인지, 그리고 단순한 사회적 제약이 과잉금지의 원칙200)에 반하는 것인지를 검토하여야 한다.

이미 앞에서 충분히 언급한 바와 같이 오늘날 저작권은 강한 사회기속성을 가지고 있다. 특히, 저작물은 지식을 기반으로 하는 산물인데 지식은 어느 개인의 소유물이 아니라 대대로 전수되는 만인의 소유물이며 교육을 통해 전수되어 문화의 발전을 가져오고, 그러한 발전된 문화는 다시 후손에게 전수되어야 하는 반복 계속성을 지닌 만큼 공공성이 매우 강하다. 이러한 뜻을 현실적으로 옮겨 놓은 것이 저작권법상 저작재산권의 제한 규정이다.

저작재산권의 사회기속성은 헌법 제23조 제1항 제2문에서 주요 대상으로 삼고 있는 유체재산권의 사회기속성과는 다른 성질을 가지고 있다. 예컨대, 어떤 유체 재산에 대하여 권리 행사를 제한할 경우 그 유체 재산의 개발 및 이용은 거의 완전히 제한되어 버린다. 그러나 무체재산권, 특히 저작권은 특정 이용 부분에 대하여 제한을 하더라도 그 권리 자체가 완전히 제한되지는 않으며, 나머지 다른 이용 형태에 대하여 저작권을 행사할 수 있는 길이 충분히 열려 있다. 저작권법 제26조 제2항을 예로 들어 보자. 제26조 제2항은 공연 관람자에게 반대급부를 받지 않는 한 판매용 음반 혹은 판매용 영상저작물을 공연할 수 있도록 하여 공연권을 제한하고 있다. 이 때 공연권이 제한되었다고 하더라도 그 저작물에 대한 저작권자의 재산권 행사는 완전히 차단되지 않는다. 저작권자는 여전히 판매용 음반 혹은 판매용 영상저작물을 복제, 배포, 공연, 방송 등을 할 권리를 그대로 보유하며, 그러한 권리 행사에 어떠한 방해도 받지 않는다. 저작권자는 제26조 제2항에 의한 권리 제한에도 불구하고 계속하여 저작물의 이용 방법을 개발하고 그 이용을 촉진시킴으로써 경제적 이익을 누릴 수 있게 된다.

이처럼 저작재산권은 개발 이용 및 촉진이 제한되어 권리 행사가 상당히 차단되는 유체 재산권에 비할 때 더욱 강한 사회기속성을 내포하고 있다.

저작재산권의 제한 규정, 특히 제26조 제2항의 사회기속성이 단순한 사회적 제약에 불과하여 저작권자에게 어떠한 보상을 하지 않아도 되는 것인지를 파악하는 것은 매우 중요하다. 이것은 곧바로 저작권법 제26조의 헌법 제23조에 대한 위헌성 문제와 직결되기 때문이다.

앞에서 살펴본 바와 같이 제26조 제2항은 강한 사회기속성을 가지고 있고, 규정 자체가 갖는 공익 목적의 수준이나 정도에 따라서 해석의 논란이 대두될 수 있고, 동 조항의 구체성과 명확성의 부족 탓으로 위헌성 시비가 부풀려지는 측면도 배제할 수 없는 점을 고려하면, 제26조 제2항을 위헌 규정이라고 섣불리 판단하는 것은 금물이다. 다만, 제26조 제2항은 과잉금지의 원칙 각 항목에서 살펴본 바와 같이 저작권자의 사익보다는 공익을 지나치게 강조하여 위헌 가능성이 내재되어 있음을 부정할 수 없다. 따라서 저작권법 제26조 제2항에 대한 위헌성 시비를 종식시키거나 완화하는 측면에서 동 조항은 저작권자의 권리 보호 강화 쪽으로 수정·보완할 필요가 있다.

다. 저작권법 제26조의 적정성 및 균형성

저작권자의 저작재산권을 제한하고 있는 저작권법 제26조, 특히 제26조 제2항은 과연 적정하고 균형적인 규정인가? 이러한 의문은 두 가지 방법에 의해서 검토되어야 할 것 같다. 하나는 제26조가 앞에서 언급한 과잉금지의 원칙 중 비례의 원칙에 부합하는가 하는 것이고, 다른 하나는 저작권자에 대한 제26조의 제한이 그 밖의 다른 규정(제26조를 제외한 그 밖의 저작재산권 제한 규정들)에 의한 제한에 비해 과중한 것인가 하는 것이다.

우선 제26조의 규정이 비례의 원칙에 부합하는가 하는 문제이다. 이 문제는 비례의 원칙 부분에서 이미 논의한 바와 같이, 제26조 제1항은 적정하고 균형적인 것으로 보지만 동조 제2항은 법익 형량 측면과 기대가능성 측면에서 그 적정성과 균형성이 불완전하다고 볼 수 있다.

다른 하나는 저작권자에 대한 제26조의 제한이 그 밖의 면책 규정에 의한 것보다 과중한 것인가 하는 문제이다. 그러나 이 문제의 결론을 도출하기 위하여 저작재산권의 제한 규정간에 직접 비교하는 것은 사실상 무리이다. 각 제한 규정들이 서로 다른 내용을 다루고 있기 때문이다. 다만, 표면상 나타나는 한 가지 차이가 있다면 그것은 제26조, 특히 동조 제2항이 다른 규정과는 달리 영리 목적을 위해서도 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있다는 것이다. 바로 이러한 점이 제26조 제2항의 적정성과 균형성을 의심케 하는 부분이다.

공익 목적의 정도나 수준이 서로 다른 유사한 규정과 단순 비교하여 특정 규정의 적정성과 균형성 여부를 판단하는 것은 위험하지만, 제26조 제2항은 다른 어떤 규정에서도 찾아 볼 수 없는 (간접적인) 영리 목적을 위해서까지 저작물을 이용할 수 있도록 함으로써 그 적정성과 균형성을 상실하고 있다.

라. 소결

지금까지 살펴본 바에 의하면, 저작권법 제26조, 특히 동조 제2항은 반드시 위헌 규정이라고까지 단정할 수는 없지만, 공익 목적을 지나치게 강조함으로써 상대적으로 저작권자의 권리를 반감시키고 있음은 부정할 수 없다.

현행 저작권법 제26조는 표제에서 밝히고 있듯이 ‘비영리 목적을 위한 공연’을 면책시키고 있음은 주지의 사실이다. 그런데 동조 제2항은 공연에 대한 반대급부만 받지 않으면 영리(주로 간접적 영리에 해당함)를 위해서 판매용 음반과 판매용 영상저작물을 공연할 수 있도록 하고 있어서 표제와 내용이 서로 배치되는 양상을 보여 해석상 문제를 야기하고 있다.

또한, 제26조 제2항은 위에서 살펴본 바와 같이 공익 목적을 위하여 저작재산권을 지나치게 제한함으로써 적정성과 균형성도 잃고 있다.201) 따라서, 제26조 제2항은 어떤 식으로든 수정 및 보완이 이루어질 필요가 있다.

그렇다면, 제26조 제2항은 어떤 식으로 수정 보완되는 것이 가장 적정하고 균형적일까? 이에 대하여 구체적으로 입법론적 해결 방안을 제시하는 견해202)가 있다. 이 견해에 따르면, 현행 제26조 제2항을 제1항에 통합시켜 제1항을 “문화예술의 향상 발전을 목적으로 하고 또한 영리를 목적으로 하지 아니하는 경우에 정부 또는 지방자치단체는 공공의 이익을 위하여 공표된 저작물을 공연할 수 있다”로 신설하고, 제2항을 “청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대 급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 일반 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 실연자에게 통상의 보수를 지급하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다”로 수정하자는 것이다.203)

이 견해의 제1항은 현행 제26조 제1항보다 그 제한을 완화하고 있지만 그 제한의 이익을 향유할 수 있는 주체를 정부나 지방자치단체로 제한하고 있고, 제2항 역시 현행 제26조 제1항보다 그 제한을 상당히 완화하고 있다. 그것은 제안 제2항이 청중 등으로부터 반대 급부를 받지 않는 한, 공표된 저작물을 영리 목적으로 이용할 수 있는 길을 열어 놓고 있기 때문이다. 다시 말하면, 제안 제2항은 공연에 대한 반대급부, 즉 직접적인 영리를 위한 것인 때에만 제한 대상에서 제외되고, 적어도 간접적인 영리를 위한 공연은 제한 대상에 포함시키고 있는 것이다. 다만, 이 견해는 제안 제2항에서 반대급부를 받지 않지만 영리를 목적으로 하는 경우, 즉 간접적인 영리를 목적으로 하는 공연, 예컨대, 무도장·유흥음식점·음악전문다방·백화점·열차·항공기·수퍼마켓·박람회장·연극공연장 등에서 유선 또는 무선으로 음악 등을 재송신 또는 재생 공연하는 것을 정책적으로 공연·방송권의 제한 대상에서 제외시켜야 할 현실적 필요성이 있는 경우에는 신축적이고 융통성 있게 제한할 수 있도록 제2항 단서의 대통령령(시행령)으로 정하자고 하고 있다.204)

이 견해는 결국 현행 제26조 제2항의 규정과 큰 차이를 보이고 있지 않다. 오히려 제26조 제2항이 공연에 대해서만 면책하고 있으나 이 견해는 공연은 물론 방송에 대해서까지 면책을 시키고 있고, 판매용 음반과 판매용 영상저작물을 포함한 공표된 저작물 모두를 간접적인 영리 목적의 공연을 위한 면책 대상에 포함시키고 있다. 다만, 차이가 있다면 그것은 단서의 대통령령(시행령)에서 간접적인 영리 목적을 위한 공연 대상의 범위를 현행 제26조 제2항의 시행령 제2조에서 정한 것보다 넓게 정할 수 있는 여지를 두었다는 점이다.

그러나 이 견해는 법률의 적용 범위를 대통령령(시행령)으로 신축적이고 융통성 있게 정할 수 있도록 함으로써 자칫 법 적용의 안정성을 해칠 소지가 있다. 특히, 법질서의 안정을 위해서는 가능한 한 법규 자체가 명확해야 하고, 그 적용 범위 역시 대통령령(시행령)에 의존하기보다는 법규 자체에 의존하는 것이 바람직하다고 본다.

저작권법 제26조 제2항과 관련하여 금년 정부가 공청회용으로 내놓은 자료를 보면 법적 안정성 측면에서 현재보다 발전적이고 고무적이다. 동 개정안은 현행 제26조 제2항의 단서를 “…. 다만, 음악이나 영상저작물을 감상하게 하는 것을 영업의 주요 내용의 일부로 하는 영업 장소에서 하는 공연은 그러하지 아니하다”고 수정205)하고 있다. 이 안은 표면적으로는 크게 개선된 것이 없어 보이지만, 사실은 그렇지 않다. 그 동안 시행령으로 묶어 놓았던 내용을 법률 규정으로 끌어안아 법적 안정성을 기하였음은 물론, 내용면에서 저작재산권이 제한되지 않는 공연의 장소를 식품위생법 시행령 제7조 제8호에서 정하는 영업 장소에서 모든 영업 장소로 확대한 것이다.

그러나 정부의 이 개정안은 공연의 범위를 확대하고 방송의 개념을 축소하는 것을 전제로 하고 있음에도 불구하고, 그러한 수정으로 인하여 나타날 수 있는 문제에 대해서는 전혀 언급이 없다. 예컨대, 그 동안 방송으로 분류되어 저작권료가 징수되었던 백화점, 새마을호 태극실 등은 정부 개정안대로라면 앞으로 공연에 해당하여 저작권료를 징수할 수 없는 문제가 발생함에도 불구하고 이에 대한 어떠한 보완책을 두지 않았다는 것이 흠으로 지적될 수 있다.

제26조 제2항의 문제는 공연과 방송의 개념 정의와 매우 밀접한 관계가 있다. 이러한 개념의 수정에 따라 제26조 제2항의 내용 변경도 달라질 수밖에 없다. 특히, 저작권법 제2조 제8호의 방송 개념에서 괄호 안의 ‘차단되지 아니한 동일구역 안에서 단순히 음을 증폭하는 것을 제외한다’의 법문이 삭제되고206) 제2조 제3호의 공연 개념이 넓어질 경우,207) 그 동안 방송에 해당하여 제26조 제2항에 의한 제한 범위에 속하지 않던 것들이 제26조 제2항의 공연에 해당되어 제한 범위에 속하는 문제가 발생한다. 예컨대, (차단된 동일 구역을 넘어서 이루어지는) 백화점, 열차, 각종 전시회장이나 박람회장 등에서 하는 판매용 음반 등을 재생하는 것은 방송에 속하여 그 동안 저작권자에게 저작권 사용료를 지급하여야 했다. 그러나 방송 개념이 좁아지고 공연 개념이 넓어지면 위와 같은 장소에서 하는 판매용 음반 등의 재생은 방송이 아니라 공연에 해당하여 제26조 제2항의 제한에 포함되게 된다. 따라서 제26조 제2항을 개정할 때에는 바로 공연과 방송 개념의 수정에 따른 변화를 염두에 두어야 하는 것이다.

그러나 한편으로는 공연과 방송 개념의 수정으로 말미암아 그 동안 받아 왔던 저작권료를 앞으로는 못 받게 된다고 해서 그것을 반드시 입법적으로 보완해 주어야 하는 것은 아니라고 생각한다. 백화점이나 열차 등에서의 음반의 재생이 그 동안 방송 개념에 해당한 것은 순전히 저작권법상 공연과 방송의 개념 구분 때문이지 그러한 장소에서 음반을 이용하는 것에 대하여 반드시 저작권자에게 대가를 지급하도록 하기 위하여 그러한 장소에서 음반을 재생하는 것을 방송의 개념에 포함시킨 것은 아니기 때문이다. 또한, 백화점이나 열차 등과 유사한 장소에서 행해지는 음반 등의 재생이 공연에 해당되어 그 동안 저작재산권이 제한되는 경우도 많다. 예컨대, 차단되지 않은 전시회장이나 박람회장, 각종 스포츠구장, 지하철역사 등에서 확성기를 통한 음반 등의 재생은 저작권법상 방송의 개념보다는 사실 공연의 개념에 가깝다. 아니 그러한 것들이 방송의 개념에 해당한다고 해도 지금까지 저작권 관련 단체는 그와 같은 장소에서 판매용 음반 등의 이용에 대하여 어떠한 저작권료도 징수한 바 없다.208)

양자를 비교하면, 앞으로 공연과 방송의 개념 수정에 따라 그 동안 저작권자들이 특정 부분에 대하여 저작권료를 징수해왔다는 사실을 감안하여 굳이 백화점이나 열차 등에서 하는 공연에 대해서만 저작권료를 지급하도록 해야 할 명분은 약하다고 본다. 따라서 공연과 방송의 개념 수정에 따른 제26조 제2항의 제한 범위가 확대된다고 하더라도 새롭게 제한 범위에 포함되는 부분에 대하여 반드시 법적인 보완책을 두어야 하는 것은 아닐 것이다.

다만, 그 동안 방송사용료의 징수 대상이 되었던 업체들이 대형 영리 법인 등이고 그러한 영리 법인 등에서 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 영업의 일부로 이용하는 것까지 공익 목적이 있다고 보기는 어렵고, 또한 이러한 업체들에 대하여 법개정을 이유로 기존에 징수해 왔던 저작권료의 징수를 면제시켜 주기에는 저작권자들의 재산권이 지나치게 제한된다는 점을 제26조 제2항의 개정시에 반영할 필요는 있다고 본다.

저작권법 제26조 제2항과 관련한 금년 정부의 개정안은 상당히 수긍할 만하다. 그러나 개인적으로는 제26조 제2항을 보다 간단하면서도 그 면책 범위를 좀더 축소하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다. 즉, 제26조 제2항을 “영리를 목적으로 하지 않는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 일반 공중에게 공연할 수 있다.(단서 삭제)”로 수정하는 것이 바람직하다고 본다.

여기서 ‘영리 목적’은 제26조 제1항과 같이 직·간접적인 영리를 모두 포함하는 것이 될 것이다. 이것은 목적 자체가 영리일 때만 면책이 되지 않으며, 비영리 목적일 경우에는 그 공연에 대한 반대 급부를 받거나 실연자에게 통상의 보수를 지급한다고 해도 면책이 된다. 이것은 현행 제26조 제2항의 면책 범위를 축소한 것이지만, 제26조 제1항의 면책 범위보다는 넓다.

이러한 의견에 대하여 그럴 바에는 아예 제26조 제2항을 삭제하는 것이 바람직할 것이라는 주장이 있을지 모르겠다. 그러나 제26조 제2항을 위에서와 같이 수정할 경우 불우이웃돕기, 난치병어린이돕기, 수재민돕기 등 각종 행사를 청중이나 관중으로부터 반대급부를 받고 치를 수 있게 되고, 또한 실연자에게 통상의 보수를 지급한다 해도 관련 행사가 영리 목적이 아니면 면책이 될 수 있어 공익성을 충분히 살릴 수 있다. 제26조 제1항은 위와 같은 행사에서 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연하는 것을 면책시켜 주지 못한다. 따라서 제26조 제2항을 위에서와 같이 수정하는 것은 나름대로 이유가 있는 것이고, 그 타당성을 인정할 수 있는 것이다.

이러한 형식의 개정이 이루어질 때, 판매용 음반이나 판매용 영상저작물이 영업에 상당한 기여를 했다고 인정될 때에는 제26조 제2항의 면책 대상에서 제외될 것이다. 예컨대, 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 영업의 주요 내용이나 그 일부로서 공연할 때는 영리성 있는 것이 되어 제26조의 면책 대상이 되지 않을 것이고, 또한, 백화점, 대형 할인 매장, 패밀리 레스토랑, 패션숍, 각종 이벤트장, 패스트푸드점, 각종 놀이동산 등에서 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 경우 판매용 음반이나 판매용 영상저작물의 기여 정도에 따라 영리성 여부가 결정될 것으로 본다. 예컨대, 사설 무도장이나 에어로빅장 등에서 판매용 음반 등을 재생하여 춤을 추는 것은 사실상 음악의 기여도가 크기 때문에 영리성이 있다고 볼 수 있을 것이고, 또한 고객의 유치 혹은 고객흡인력을 위하여 부득이 음악을 이용하지 않을 수 없는 곳들, 예를 들면 백화점, 대형 할인 매장, 패밀리 레스토랑, 패션숍, 특정 이벤트장, 놀이동산 등은 적어도 음악 등을 간접적인 영리 목적으로 저작물을 이용한다고 볼 수 있을 것이다.

앞으로 특정 장소의 영업에 음악이나 영상저작물이 미치는 기여도에 대해서는 시간을 두고 충분한 연구·검토가 선행되어야 할 것이다.

현행 저작권법 제26조의 제한은 다른 나라에 비해 상당히 넓게 규정된 것이 사실이다. 이 부분에 대하여 일부 견해는 일본 저작권법의 계수 과정에서 잘못된 것이라고 지적하기도 하지만, 그것보다는 음악의 경우는 우리 국민의 음악적인 정서를 고려한 것이고, 영상저작물의 경우는 영상산업의 육성을 염두에 둔 것이 아닌가 생각한다. 나라마다 문화는 다르고 국민 정서 또한 다르다. 이러한 문화의 차이를 담는 그릇인 법률 역시 나라마다 다를 수밖에 없다. 특히, 공익 목적이나 국민의 정서를 고려한 법률일수록 국가간 법률 내용의 차이는 클 수밖에 없다. 이러한 특성을 고려치 않고 우리 저작권법 제26조, 특히 동조 제2항의 규정을 외국 저작권법의 관련 규정과 물리적으로 단순 비교해서는 안 된다고 본다.4. 결론

지금까지 저작권법 제26조의 비영리 목적을 위한 공연에 대하여 여러 가지 사항을 검토해 보았다. 관련 사항들에 대해서는 이미 해당 부분에서 상당한 논의를 하였고 결론도 끌어내어 보았다. 따라서 마지막 장인 이 부분에서는 그러한 사항들에 대한 사견을 간략히 재정리하는 선에서 이 보고서의 결론을 대신하고자 한다.

첫째, 베른협약, TRIPs 협정 및 WIPO 저작권조약 등은 종교 의식, 축제 행사 및 교육 등을 포함한 비영리 목적을 위하여 저작재산권을 제한하는 정도이고, 독일, 일본, 미국, 북유럽국가들의 저작권법들 역시 비영리 목적의 공연을 위해서만 저작재산권을 제한하도록 하고 있을 뿐, 우리 저작권법 제26조 제2항처럼 (간접적인) 영리 목적을 위해서까지 저작재산권을 제한하고 있는 경우는 찾아보기 힘들다.

둘째, 우리 헌법 제23조는 공공 목적을 위하여 재산권을 제한할 수 있도록 규정하고 있으나 그 제한은 과잉금지의 원칙(혹은 비례의 원칙)을 준수하는 단순한 사회적 제약에 한정하고 있다. 그러나 저작권법 제26조 제2항은 영리 목적을 위해서까지 저작재산권을 제한함으로써 과잉금지의 원칙 중 최소한의 침해 수단이 되어야 한다는 필요성의 원칙과 공익과 사익의 법익 형량에서 재산권의 제한은 객관적인 평균인이 수용할 수 있는 정도가 되어야 한다는 비례의 원칙에 배치되는 감이 있어 위헌성이 잠재해 있다.

셋째, 저작권법 제26조 제2항은 공익을 지나치게 강조함으로써 사익을 소홀히 취급하였고, 또한 저작재산권의 다른 규정과 비교할 때도 그 제한이 지나친 감이 있어 적정성과 균형성을 잃고 있다.

넷째, 저작권법 제26조는 국제적인 추세에도 맞지 않을 뿐만 아니라 위헌성이 잠재해 있고 그 균형성과 적정성을 잃고 있어 수정·보안이 필요하다. 그러기 위해서는 우선 저작권법 제2조 제3호의 ‘공연’ 개념과 제2조 제8호의 ‘방송’ 개념을 분명히 하여야 한다.

저작권법 제2조 제8호의 방송 개념 중 “…수신할 목적으로…”를 「…재생 가능한 수신기에 의하여 동시에 수신하게 할 목적으로…」로 수정하고 괄호 부분을 삭제한 후, 개념 말미에 「단, 재생 가능한 수신기에 의한 수신이더라도 동일한 자의 직접 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것은 제외한다」라는 단서를 추가하는 것이 좋다고 본다. 특히, 방송은 공연에서 파생한 개념임을 감안하여 공연의 개념은 그대로 두고 방송의 개념을 축소하는 것이 바람직하다고 본다.

그리고 저작권법 제26조의 경우, 동조 제1항은 그대로 존치시키고 동조 제2항은 제한 범위를 좁히며 표현을 단순화하는 것이 필요하다. 즉, 제26조 제2항을 「영리를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 일반 공중에게 공연할 수 있다(단서 삭제)」로 수정하는 것이 필요하다고 본다.209) 이러한 수정이 이루어질 때 저작권법 제2조 제3호의 공연과 동조 제8호의 방송 개념의 수정에 따른 변화도 무리 없이 수용될 수 있을 것으로 본다.

이렇게 수정되면, 제26조 제1항은 ‘영리를 목적으로 하지 않고 또한 어떤 명목으로든지 반대 급부를 받지 않는 경우’를 조건으로 하고, 동조 제2항은 ‘영리를 목적으로 이용하지 않는 경우’만을 조건으로 삼게 된다. 즉, 제2항은 공연에 대하여 반대 급부를 받더라도 그 목적이 영리성이 없다면 면책이 될 수 있게 된다.

특히, 저작권법 제26조 제2항이 위와 같은 내용으로 개정되면, 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 영업의 주요 내용이나 그 일부로서 공연하는 것은 면책될 수 없게 된다. 예컨대, 사설 무도장, 에어로빅장, 백화점, 대형 할인 매장, 패밀리 레스토랑, 패션숍, 각종 이벤트장, 패스트푸드점, 각종 놀이동산, 각종 스포츠 구장 등에서 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연하는 것은 영리성이 내재되어 있다고 볼 수 있어 면책 대상에서 제외될 것으로 보인다.

끝으로, 저작권법 제26조, 특히 동조 제2항은 13년여 전에 수정된 규정이다. 시대의 흐름에 따라 공익성의 성격이나 수준도 달라질 수밖에 없다. 제26조, 특히 동조 제2항은 이러한 시대의 흐름을 반영할 시점에 와 있다고 본다.

지금까지 살펴본 내용은 제26조의 균형성 및 적정성 등을 현시점에서 조명해 본 것이다. 시간이 흐르고 시대가 바뀌면 상황도 바뀌며 아울러 공익성의 성격이나 수준도 달라지게 될 것이다. 저작권법상 저작재산권의 제한 규정 모두가 그렇겠지만, 특히 제26조 제2항은 시대적 상황이 바뀌면 또다시 재조명이 이루어져야 할 것이다.

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1)협약상 ‘공중’(public)의 개념은 명백하지 않다. 즉, ‘공중’과 ‘개인’을 구분할 수 있는 명백한 기준이 없다는 것이다. 양자의 명확한 기준은 국내법에 의해서 정해질 수밖에 없는 문제이지만, 그 기준은 저작자의 공개 실연에 의한 저작물의 이용권을 해치지 않는 수준에서 정해져야 한다〔Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works1886-1986, Center for Com-mercial Law Studies(Queen Mary College, University of London), para. 8.71, pp. 432-433〕.

2)협약은 방송의 개념을 정의하고 있지 않지만, 그 의미를 무선통신규칙(Radio-Communication Regu-lations)에서 찾고 있다. 이 규칙에 의하면 방송은 두 가지 중요한 특징을 가지고 있는데, 하나는 헤르츠파(hertzian waves)의 송신에 의해서 이루어진다는 것과 그러한 송신이 일반 공중에 의해서 직접 수신되어야 한다는 것이다〔Stepehen M. Stewart, International Copyright and Neighbouring Rights, Butterworths(London), 1989, p. 112〕.

3)예컨대, 고속버스, 항공기, 다방, 상점 등의 공공 장소에서 저작물의 방송물을 공중에게 전달하는 것 등이 여기에 해당한다.

4)WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, 1978, para. 11.5, p. 65.

5)Stephen M. Stewart, op. cit., p. 111.

6) “협약 제11조의 2의 방송권은 광의의 개념인데, 엄격히 말해 협약상 방송권은 ‘협의의 방송권만을 말하는 것으로서 제11조의 2 제1항:(ⅰ)에서 규정한 무선 방송권만을 의미’하고, 제1항:(ⅱ)와 (ⅲ)은 각각 ‘재방송권’과 ‘공중전달권’을 규정한 것이다”는 견해가 있다〔최경수, 『위성방송과 저작권』, 저작권심의조정위원회(저작권연구자료 2), 1990, 23-24쪽〕.

7) 음악저작물이 협약 제11조에서 규정한 공중전달권의 완전한 대상이 되기까지는 상당한 논의와 시간이 소요되었다. 1886년 협약은 ‘연극 및 악극 저작물’의 공중전달권에 대해서는 지금과 같게 규정하고 있었으나, 음악저작물의 공중전달권에 대해서는 약간 달리 규정하였다. 즉, 음악저작물의 저작자는 자신의 저작물을 발행하지 않았을 때는 배타적 공중전달권을 가지지만, 음악저작물을 발행했을 때는 그 음악저작물의 공연에 대한 금지 표시를 한 경우에만 배타적 공중전달권을 가지도록 되어 있었다. 초기 1886년 협약상 발행된 음악저작물의 공중전달권은 금지 표시가 가능한 권리였던 것이다(WIPO, 1886:Berne Convention Centenary:1986, 1986, p. 121). 1886년 협약 제9조의 공중전달권 조항은 동맹국들, 특히 독일과 영국의 현실적 상황을 고려한 것이었지만, 당시 프랑스 국내법은 다른 동맹국들과는 달리 발행된 음악저작물의 저작자에게 금지 표시 의무가 없는 완전한 배타적 공중전달권을 부여하고 있었다. 따라서 프랑스는 1886년 협약 제9조의 공중전달권 규정에 대하여 상당한 불만을 가지고 있었으며, 끊임없이 금지 표시 의무 규정의 삭제를 제안하였다(WIPO, Ibid., pp. 140, 154). 이에 대한 논의는 1896년 파리 개정 회의에서도 계속되었는데, 이 회의에서는 “차기 회의에서 금지 표시 없이 발행된 음악저작물에 대한 보호 원칙을 정한다는 결의”만을 채택하였다(WIPO, Ibid., pp. 140, 154). 결국, 발행된 음악저작물의 보호를 위한 금지 표시 의무 규정은 1908년 베를린 회의에서 개정되었고, 이로써 음악저작물의 저작자는 ‘연극 및 악극 저작물’의 저작자와 같은 완전한 공중전달권을 가지게 되었다(WIPO, Ibid., p. 154).

8) 베른협약 제11조 제2항.

9) WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 11.3, p. 64;Stephen M. Stewart, op. cit., p. 111.

10) 여기서 어떤 실연이 공개 실연이고 어떤 실연이 사적 실연인지의 판단은 체약국의 국내 법원에 의해서 결정될 수밖에 없을 것이다. 다만, 일반적으로 가정 또는 그에 준하는 장소에서 소수의 사람 앞에서 행하는 실연은 사적 실연에 해당할 것이다(Stephen M. Stewart, Ibid., p. 111).

11) WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 11.4, p. 64;Stephen M. Stewart, Ibid., p. 111;허희성, 『베른협약축조개설』, 일신서적출판사, 1994, 114쪽.

12) WIPO, Ibid., para. 2.6(e), pp. 14-15.

13) 혹시 가사의 번역물이 협약 제11조의 3에서 규정한 낭송권의 적용을 받을 수 있지 않을까 하는 의문을 가질 수도 있을 것이다. 그러나 낭송권은 어문저작물에 한정되는 것으로서 ‘저작물을 공개적으로 읽거나 암송하는 것’이며, 노래 부르는 것은 포함하지 않는다(WIPO, Ibid., para. 11ter.1, para. 11ter.2, p. 74).

14) Ibid., para. 11.6, p. 65.

15) 이 회의에서 노르웨이, 스웨덴, 덴마크 및 핀란드, 스위스, 헝가리의 각 대표단들이 비영리 목적을 위한 공중전달권 등의 제한을 주장하였다(WIPO, 1886:Berne Convention Centenary:1986, p. 181).

16) Ibid., pp. 203-204.

17) WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 11.6, p. 65.

18) WIPO, 1886:Berne Convention Centenary·1986, p. 181.

19) Ibid., p. 121.

20) Sam Ricketson, op. cit., para. 8.65, p. 426.21) WIPO, 1886:Berne Convention Centenary:1986, p. 140.

22) WIPO, Ibid., pp. 140, 154·;Sam Ricketson, op. cit., para. 8.65, pp. 426-427.

23) Sam Ricketson, Ibid., para. 9.60-9.63, pp. 533-537.

24) Ibid., para. 9.63, pp. 536-537.25)Ibid., para. 9.63, p. 537.

26)WIPO, 1886:Berne Convention Centenary:1986, pp. 181, 203-204;WIPO, Guide to the Berne Con-vention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 11.6, p. 65.

27)Sam Ricketson, op. cit., para. 9.63, p. 536.

28) 예컨대, 베른협약은 제11조의 공중전달권 규정에서 “비영리 목적의 콘서트, 종교 의식 및 축제 행사 등에서 음악저작권자의 허락 없이 음악저작물을 연주할 수 있다”는 일정한 제한을 두고 있는 반면에, 제9조의 복제권에서는 “저작물의 복제에 대한 제한 및 예외를 두면서 그러한 제한 및 예외가 저작물의 통상 이용과 충돌하거나 저작자의 적법한 이익을 부당하게 해쳐서는 안 된다”고 규정하고 있다. 양 규정은 같은 권리에 대한 제한 및 예외를 두고 있다는 점에서는 같지만, 베른협약 제11조는 그 제한 범위를 넓게 규정하고 있고, 베른협약 제9조는 그 제한 범위를 매우 좁게 규정하고 있다.

29) 김문환 역, 『무역관련 지적재산권 협정 해설』, 저작권심의조정위원회, 1996, 32쪽.

30)이 규정은 중첩적으로 적용되기 때문에(WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 9.6, p. 55) 우선 어느 이용이 저작물의 통상 이용에 해당하는지 확인한 다음, 그에 총족되는 경우 저작자의 적법한 이익을 부당하게 침해하지 않는지가 검토된다.

31) Sam Richketson, op. cit., para. 9.7, p. 483.

32)예컨대, 소설 등은 인쇄되어 공중에 판매됨으로써 정상적으로 이용되는 것인데, 이러한 이용은 강제허락의 대상이 될 수 없다(WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 9.7, p. 55).

33) Sam Richketson, op. cit., para. 9.7, p. 483.

34)Ibid.

35)이에 대하여 보다 넓은 의미의 이용으로서 ‘산업체(industrial undertakings) 내의 이용을 위하여 상당량의 사본을 만드는 것도 저작물의 통상 이용과 충돌하지 않는 이용으로 두어야 한다는 제안이 있기도 하였다(Sam Ricketson, Ibid).

36)WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 9.8. pp. 56-57.

37)Ibid., para. 9.8, p. 56;Stephen M. Stewart, op. cit., p. 122.

38)Stephen M. Stewart, Ibid.

39) 기업체가 잡지에 수록된 논문 50부를 복사하여 자회사에 보내는 것은 저작자의 적법한 이익을 부당하게 침해한 것으로 보는 견해도 있다(Ibid., p. 122).

40)WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 9.8, p. 56.

41) Ibid.;Sam Richketson, op. cit., para. 9.8, p. 485.

42) Sam Richketson, Ibid., para. 9.8-9.15, pp. 483-488 참조.43) 제1조(베른협약과의 관계) ① 이 조약은 문학·예술 저작물의 보호를 위한 베른협약에 의하여 설립된 동맹국인 체약당사자에 대하여 동 협약 제20조의 특별 협정이다. 다른 조약상의 권리 및 의무를 저해하지 않는 한, 이 조약은 베른협약 이외의 조약과는 관계가 없다.

② 이 조약상의 어떠한 규정도 문학·예술 저작물의 보호를 위한 베른협약에 의하여 체약당사자가 상호간에 부담하는 의무를 저해하지 아니한다.

③ 이하에서 ‘베른협약’이란 문학·예술 저작물의 보호를 위한 베른협약의 1971년 7월 24일 파리의정서를 말한다.

④ 체약당사자는 베른협약의 제1조 내지 제21조 및 부속서를 준수하여야 한다.44)WCT 제10조 제1항“체약당사자는 저작물의 통상 이용과 충돌하지 아니하고 저작자의 적법한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 특별한 경우에, 이 조약에서 문학·예술 저작물의 저작자에게 부여한 권리에 대한 제한과 예외를 국내법으로 규정할 수 있다.”

45)WCT 제10조 제2항“체약당사자는 베른협약을 적용할 경우에, 동 협약에서 규정한 권리에 대한 제한과 예외를 저작물의 통상 이용과 충돌하거나 저작자의 적법한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 특별한 경우로 한정하여야 한다.”

46)3단계 테스트란 “첫째, 제한과 예외는 특별한 경우에 한정되어야 하고, 둘째 그러한 제한과 예외는 저작물의 통상 이용과 충돌하지 말아야 하며, 셋째 그러한 경우라 하더라도 저작자의 적법한 이익을 부당하게 해쳐서는 안 된다”는 것을 의미한다. 이 세 가지 요소는 서로 중첩적이기 때문에 동시에 충족되어야 한다.

47) 국제협약상의 공중전달권 및 그 제한 항목에서 TRIPs 협정 부분 참조.

48)Concerning Article 10It is understood that the provisions of Article 10 permit Contracting Parties to carry forward and appropriately extend into the digital environment limitations and exceptions in their national laws which have been considered acceptable under the Berne Convention. Similarly, these provisions should be understood to permit Contracting Parties to devise new exceptions and limitations that are appropriate in the digital network environment. It is also understood that Article 10:(2) neither reduces nor extends the scope of applicability of the limitations and exceptions permitted by the Berne Convention.

49)WIPO, CR/GE/95/6, “Implications of the TRIPs Agreements on Treaties Administered by WIPO”, 1995. 10, p. 27 참조.

50)이 법 이전에 독일의 저작권 관련 법률은 1901년 6월 19일의 ‘문학 및 음악 저작물의 저작권에 관한 법률’과 1907년의 ‘미술 및 사진 저작물의 저작권에 관한 법률’이 있었으며, 후자의 법률 규정 중 초상에 관한 규정은 지금까지도 그 효력이 유지되고 있다.51)독일 저작권법 제15조는 배타적 이용권으로서 저작자에게 복제권, 배포권, 전시권, 구술·공연·상영권, 방송권, 녹음·녹화물을 통한 재현권, 방송에 의한 재현권을 부여하고 있다.

52)이러한 저작물을 방송을 통해 공중이 감지하도록 전달하는 것은 상연권에 포함되지 않는다(제19조 제4항 단서).

53)독일 저작권법 제19조 제3항.

54)독일 저작권법 제21조.

55)독일 저작권법 제21조 제2문.

56)독일 저작권법 제52조 제1항.

57)보상을 면제받기 위해서는 그러한 목적 이외에도 사회적 혹은 교육적 목적에 비추어 보았을 때 한정된 범위의 사람만이 접근할 수 있는 행사 등이어야 한다(독일 저작권법 제52조 제1항).

58)독일 저작권법 제52조 제1항.

59)독일 저작권법 제52조 제2항.

60)독일 저작권법 제52조 제3항.

61)‘상연’이란 “연주 이외의 방법에 의하여 저작물을 공연하는 것”을 말한다(일본 저작권법 제2조 제1항 제16호).

62)‘구술’이란 “낭독, 기타의 방법으로 저작물을 구두로 전달하는 것(실연에 해당하는 것은 제외한다)”을 말한다(일본 저작권법 제2조 제1항 제17호).

63)‘상영’이란 “영사막 기타 유형물에 저작물을 영사하는 것과 그 영화저작물에 고정되어 있는 소리를 재생하는 것”을 말한다(일본 저작권법 제2조 제1항 제18호).

64) 일본 저작권법 제2조 제7항.

65) 일본 저작권법 제38조 제1항.

66)Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Mathew Bender, 1995, p. 5.

67)“To promote the progress of science and the useful arts, by securing for limited times, to authors and inventors, the exclusive right to their respective writings and discoveries”(Ibid, p. 5).

68)Ibid., p. 6.

69)Neil Boorstyn, “Special Issue-Digital Millennium Copyright Act of 1998”, Copyright Law Journal, January-February, 1999, p. 2.

70)DMCA의 주요 골자는 저작권 관리 정보, 온라인 서비스업자의 책임 제한, 컴퓨터 유지·보수 저작권 면책 등의 내용으로 이루어졌다. DMCA의 번역본은, 최경수·이영록, 「미국 개정 저작권법(발췌)」, 『계간저작권』, 1998년 겨울호(제44호), 91-112쪽;임원선, 「미국 디지털 밀레니엄 저작권법(2)」, 『계간저작권』, 1999년 여름호(제46호), 96-115쪽·;임원선, 「미국 디지털 밀레니엄 저작권법(3)」, 『계간저작권』, 1999년 가을호(제47호), 100-114쪽에서 찾아볼 수 있다.

71)‘송신’이란, “영상이나 음이 송부된 장소 밖에서 그 영상이나 음을 수신할 수 있도록 어떠한 장치 등에 의하여 그 실연이나 전시를 전달하는 행위”를 의미한다(미국 저작권법 제101조).

72)미국 저작권법 제101조.

73)Paul Goldstein, Copyright(2 ed.), ASPEN LAW & BUSINESS, 1998, pp. 5130-131.

74)H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 63(1976), Marshall A. Leather, op. cit., p. 247에서 재인용.

75)미국 저작권법 제110조 제1항.

76)Marshall A. Leather, op. cit., p. 250.

77)Paul Goldstein, op. cit., p. 5:141.

78)무도학원과 어학원(language schools)과 같은 영리 기관은 제외된다〔H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 82 (1976), Marshall A. Leather, op. cit., p. 251;Paul Goldstein, Ibid., p. 5142에서 재인용〕.

79)H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 82 (1976), Marshall A. Leather, Ibid., p. 251 주) 172;Paul Goldstein, Ibid., p. 5142에서 재인용.

80)Ibid.

81)Marshall A. Leather, Ibid.

82)Ibid., p. 250;Paul Goldstein, op. cit., p. 5141.

83)미국 저작권법 제110조 제3항.

84)영리 목적을 가진 기업체의 후원에 의한 공연은 영리 목적의 공연이라고 볼 수 있다(Paul Goldstein, op. cit., p. 5:147).

85)미국 저작권법 제110조 제4항아래의 각 목에 해당하는 경우에, 직접 또는 간접으로 상업적 이익을 목적으로 하지 아니하고, 실연자, 후원자 또는 주최자에게 실연에 대한 보수나 기타 보상금을 지급하지 아니하고 공중에 송신하는 것 이외의 비연극적 어문저작물이나 음악저작물을 실연하는 것-

(A) 직접 또는 간접으로 입장료를 징수하지 아니하거나, 또는

(B) 실연에 따른 합리적인 비용을 공제한 후, 개인적 수익을 위해서가 아니라 오로지 교육 종교 또는 자선 목적만을 위하여 이익금을 사용하는 경우. 다만, 저작권자가 당해 실연에 대한 이의를 통지한 때에는 그러하지 아니하다.

86)레스토랑이나 쇼핑 센터에서 배경 음악으로 주어지는 공연은 고객이 그 공연에 대하여 별도의 대가를 지급하지 않더라도 영리적인 공연에 해당한다(Paul Goldstein, op. cit., p. 5:147).

87)미국 저작권법 제110조 제4항 (B)호.

88) H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 85 (1976), Marshall A. Leather, op. cit., p. 252;Paul Goldstein, op. cit., p. 5:146 에서 재인용.

89) 미국 저작권법 제110조 제6항.

90)Paul Goldstein, op. cit., p. 5:156.

91)미국 저작권법 제110조 제10항.

92)미국 저작권법 제110조 제7항.

93)Paul Goldstein, op. cit., p. 5:157.

94) Ibid.

95) Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 1995, p. 8-192.36.

96)미국 저작권법 제110조 제5항·(B).

97)Neil Boorstyn, op. cit., p. 23.

98) 일반 가정에서 보통 사용되는 종류의 수신기를 말한다(Paul Goldstein, op. cit., p. 5151).

99)Neil Boorstyn, op. cit., p. 23.

100)제110조 제5항저작물의 실연 또는 전시를 수록한 송신물을 공설 수신 장치에 의하여 가정에서 일반적으로 사용하는 단독수신기에 전달하는 것, 다만 다음의 각목에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다·;

(A) 이러한 송신물을 시청하기 위하여 시청료를 지급하여야 하거나, 또는

(B) 이렇게 수신된 송신물을 다시 공중에게 송신하는 경우.

101)이 법률은 제정된지 90일 후인 1999년 1월 25일에 발효되었다.

102)총면적에는 내부 공간 전체와 고객 서비스에 사용되는 인접한 문 밖의 공간이 포함된 것이다(미국 저작권법 제101조).

103)1 평방피트(square foot)는 0.0929□에 해당하므로, 2,000 평방피트는 185.8□에 해당한다.

104) Neil Boorstyn, op. cit., p. 23.

105)미국 저작권법 제110조 제5항·(B)·(ⅰ)·(Ⅰ) 및 (Ⅱ)와 (ⅱ)·(Ⅰ) 및 (Ⅱ).

106)미국 저작권법 제110조 제5항·(B)·(ⅴ).

107)미국 저작권법 제101조.

108)노르웨이 최초의 저작권법은 ‘1893년 7월 4일의 저작자의 저작권과 예술가의 권리에 관한 법률’이다.

109)핀란드 최초의 저작권법은 ‘1880년 3월 15일 작가와 예술가의 노동에 의한 창작물과 관련한 작가와 예술가의 권리에 관한 명령’(No. 8/80)이다.

110) 교육 목적이더라도 조직적인 콘서트에서 행해지는 공연은 면책 대상에서 제외된다(노르웨이 저작권법 제21조 세 번째 단락 제3문).

111)노르웨이 저작권법 제21조.

112)노르웨이 저작권법 제21조 세 번째 단락.

113)핀란드 저작권법 제2조.

114)핀란드 저작권법 제21조 첫째 및 둘째 단락.

115)핀란드 저작권법 제21조 셋째 단락.

116)스웨덴 저작권법 제21조(공연)다음의 경우에는 발행된 저작물을 공연할 수 있다.

1. 행사의 입장료를 받지 아니하고, 또 행사가 영리를 목적으로 하지 않을 뿐만 아니라 저작물의 공연이 행사의 중요한 부분을 차지하지도 아니하는 경우

2. 교육 활동 및 종교 의식을 위한 경우

첫째 문단의 규정은 연극 또는 영상 저작물에는 적용되지 아니하며, 그리고 라디오나 텔레비전에 저작물을 사용할 권리를 부여하지도 않는다.

117) 제21조 제3항공공도서관에서는 영상저작물, 음악 및 디지털 형식의 저작물의 발행된 복제물이, 기술적 장비를 이용한 도서관 내부에서의 개인적 감상이나 연구를 위하여 개인에게 제공될 수 있다. 그러나 저작물의 복제는 허용되지 아니한다.

118)우리 저작권법 제1조.

119)국회 문화공보위원회 회의록, 제131회 제9차, 1986, 40쪽.

120)위의 회의록, 44쪽.

121)제2조 제8호“방송이란 일반 공중으로 하여금 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것(차단되지 아니한 동일구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 것을 제외한다)을 말한다.”

122)제2조 제4호“실연이란 저작물을 연기·무용·연주·가창·연술 그 밖의 예능적 방법으로 표현하는 것을 말하며, 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현하는 것을 포함한다.”

123)박문석, 『멀티미디어와 현대저작권법』, 지식산업사, 1997, 307-308쪽.

124)이 개정안은 1999년 12월 7일 국회 본회의를 통과하면서 약간 수정되었다. 즉, 개정된 저작권법 제2조 제3호는 “…, 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함한다”로 최종 수정되었다.

125)허희성, 『저작권법축조개설』, 범우사, 1988, 27쪽.

126)일본 저작권법 제2조 제1항 제7-2호“공중 송신이란 공중에 의해 직접 수신될 것을 목적으로 무선통신 또는 유선전기통신의 송신〔유선전기통신설비로 그 한 부분의 설치 장소가 다른 부분의 설치 장소와 동일한 구내(그 구내가 2 이상의 자의 점유에 속해 있는 경우에는 동일한 자의 점유에 속하는 구역 내)에 있는 것에 의한 송신(프로그램저작물의 송신을 제외)을 제외〕을 하는 것을 말한다.”

127)채명기, 『시청각 실연의 보호에 관한 연구』, 저작권심의조정위원회, 1998, 64-65쪽 참조.

128)확성기란 “전기적인 신호의 변화를 음향의 진동으로 바꾸는 장치”에 불과할 뿐이다(차배근, 김우룡, 이기홍 공저, 『매스컴 대사전』, 한국언론연구원, 1993, 729쪽).

129)차배근, 김우룡, 이기홍 공저, 위의 책, 1730쪽.

130)채명기, 앞의 책, 64쪽.

131)확성기나 CCTV 등은 수신기가 아니기 때문이다.

132)공연과 방송의 구분선을 다시 그을 경우 현재 음악저작권자가 백화점 등에서 판매용음반을 사용하는 것에 대하여 방송사용료를 받고 있는데, 이 형태가 공연의 개념에 포함될 때 음악저작권자는 방송료를 받을 수 없게 된다. 이 문제는 결국 저작권법 제26조의 저작재산권 제한 규정에서 해결할 사안일 것이다.

133)혹자는 일본 저작권법에서처럼 유선 송신권을 도입하면 해결될 수 있지 않느냐고 반문할지 모르겠다. 그러나 유선 송신권의 도입이 방송의 개념을 보다 명확하게 구분지어 줄 수 있다는 점에서는 유용할지 모르지만 결국에는 유선 방송과 공연을 구분해 주어야 하는 새로운 문제를 남기게 된다. 이는 현행 우리 저작권법이 안고 있는 공연과 방송을 구분해 주어야 하는 것과 같은 맥락의 문제가 된다.134)이 개정안은 약간의 수정을 거쳐 1999년 12월 7일 국회 본회의를 통과하였다. 따라서, 저작권 법 제2조 제3호는 “…, 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함한다”로 개정되었다.

135)이 개정안은 약간의 수정을 거쳐 1999년 12월 7일 국회 본회의를 통과하였다. 따라서 저작권 법 제2조 제8호는 “…, 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선 통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것을 말한다”고 개정되었다.

136)민법 제192조 제1항.

137)대법 1974. 7. 16. 73다923;곽윤직, 『물권법』, 박영사, 1987, 228쪽;김준호, 『민법강의이론과 사례』(제2판), 법문사, 1995, 335쪽.

138)사실적 지배 관계가 되기 위해서는, 첫째 물건에 대하여 일정한 공간적 관계에 있어야 하고, 둘째 사람과 물건 간의 사실적 지배 관계는 어느 정도 계속적이어야 하고, 셋째 타인의 간섭을 배제할 수 있어야 한다(이택규 외 9인 편, 『신법률학대사전』, 법률신문사, 1992, 1534쪽).

139) 이영준, 『물권법』, 박영사, 1994, 259쪽.

140)민법 제194조.

141)곽윤직, 앞의 책, 243쪽 참조;이은영, 『민법학강의』, 박영사, 1994, 309쪽;김준호, 앞의 책, 338쪽.

142)일본 저작권법 제2조 제1항 제9-2호(공중 송신)의 정의에서는 “송신과 수신을 위한 유선전기통신설비가 동일한 구내”에 있고, 이러한 설비를 통한 송신은 공중 송신의 범위에서 제외시키고 있다. 그런데 여기서 동일한 구내를 점유의 개념으로 풀어 갔으며, 그 구내가 “2인 이상의 점유에 속해 있는 경우에는 동일한 자의 점유에 속하는 구내”라고 하고 있을 뿐, 이 점유가 직접 점유자의 점유지인지, 간접 점유자의 점유지인지 분명하지 않다.

143)일본 저작권법 제23조 제2항은 저작자가 공중 송신되는 저작물을 수신장치를 사용하여 공중에게 제공할 수 있는 공중송신권을 규정하고 있다. 이 규정은 곧 공중이 수신장치에 의해서 저작물을 수신받는 것은 공중송신권의 적용을 받는 것으로 해석될 수 있다.

144)저작물의 방송물이 아닌 홀에서 생연주되는 음악을 확성기를 통해 공중에 전달하는 것은 협약 제11조의 공중전달권(공연권)이 적용된다(Stephen M. Stewart, op. cit., p. 111).

145)독일 저작권법 제19조 제3항“구술 및 공연권은 구술 및 공연을 사람의 실연이 행해진 공간을 넘어서 화면, 확성기 혹은 이와 유사한 기술장치를 통하여 공개적으로 감지하도록 하는 권리를 포함한다.”

146)WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artictic Works, para. 11.5, p. 65.

147)독일 저작권법 제19조 및 제20조 참조.

148)일본 저작권법 제2조 제1항 제8호.

149)일본 저작권법 제2조 제1항 제9-2호.

150)일본 저작권법 제2조 제1항 제9-2호 및 제2조 제7항 등 참조.

151)정동윤, 『회사법』(개정판), 법문사, 1989, 11쪽.

152)허희성, 『저작권법축조개설』, 126쪽.

153)장인숙, 『저작권법원론』(개정판), 보진재출판사, 1996.

154)채명기, 『알기 쉬운 미술저작권 상담』, 한국미술협회, 1999, 126쪽.

155)우리 법원은 유출이 금지된 토플 시험 문제를 출판한 것과 관련한 사건에서, “토플 시험 응시생들에게 문제지의 소지, 유출을 허용하지 아니하고서 그대로 회수함으로써 시험 문제들이 공중에게 공개되는 것을 방지하고 있고, 시험이 시행된 후에 자체의 판단에 따라 재사용 여부나 공개 여부, 공개 시기 등을 별도로 결정하고 있는 경우, 제한된 범위의 응시생들이 토플 시험을 치르는 행위만으로는 이를 공표라 할 수 없다”고 판시한 바 있다〔서울고법 제8민사부 1995. 5. 4. 선고 93나47372 손해배상(기)〕.

156)저작권법 제71조에 의하여 저작인접물도 포함된다.

157)장인숙, 앞의 책, 100쪽;허희성, 앞의 책, 123쪽.

158)무도장은 음악을 사용하여 춤을 가르치거나 춤을 추는 장소로서 입장료를 받는 것이 현실이다. 사실 무도장의 주목적은 춤을 추는 곳이고 춤을 추는 대가로 입장료를 받는 것이기 때문에 음악의 공연에 대한 반대 급부가 아니라고 주장할 수 있다. 그러나 무도는 노래와 불가분의 관계에 있기 때문에 무도장에서 입장료를 받는 것은 공연에 대한 반대 급부를 받는 것이라고 해석함이 옳다고 본다. 우리 하급심 법원도 무도장에서 판매용 음반을 틀어 춤을 추게 하고 입장료 1,000씩을 받은 사건에서 “무도장 입장료는 무도 공간의 사용 대가일 뿐만 아니라 무도곡에 대한 반대 급부의 성질도 아울러 가진다”고 판시한 바 있다〔전주지방법원, 1988. 12. 7. 선고, 88가소16095 손해배상(기)〕.

일정한 대가를 받고 공중을 상대로 에어로빅을 가르치는 곳에서 음악을 사용하는 것도 무도장에서 음악을 사용하는 것과 같은 개념으로 이해할 수 있을 것이다.

159)대전지법 1990. 9. 27. 약식명령, 90고학6000 저작권법위반〔저작권심의조정위원회, 『한국저작권판례집』(저작권관계자료집 7), 1990, 308-310쪽〕. 이 사건에서 법원은 대전백화점 내에서 900개의 스피커를 통해 음반을 재생한 것이 방송에 해당하는 것으로 판시하여 저작권 침해를 인정한 바 있다.

160) 허영, 『한국헌법론』(신정판), 박영사, 1994, 449쪽;홍성방, 「저작권법 제23조 3항 단서의 위헌 여부」, 『고시연구』, 1994년 7월호, 69-70쪽;육종수, 「헌법상 무체재산권의 보장」, 『공법연구』(제15집), 142쪽.

161)헌재 1993. 7. 29. 선고 92헌바20, 『헌재공보』(제3호), 1993, 249쪽 이하.

162)허영, 앞의 책, 447-448쪽 참조;권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 1994, 552-553쪽  참조;홍성방, 앞의 논문, 70쪽 참조.

163)이러한 재산권 보장은 객관적 가치 질서의 성질을 지니고 있는데, 이를 세분하면 재산권 보장은 경제적 개성 신장의 수단, 재산권의 자유 보장, 자유 경제 질서의 이념적 기초 등의 의의와 기능을 한다고 한다(허영, 위의 책, 447-448쪽 참조).

164)육종수, 앞의 논문, 142쪽 참조.

165)위의 논문, 143쪽 참조.

166)헌재 1993. 7. 29. 선고 92헌바20, 『헌재공보』(제3호), 1993, 249쪽 이하 참조;허영, 앞의 책, 451쪽; 홍성방, 앞의 논문, 70쪽.

167)공공 복리를 목적으로 개인의 재산권을 제한할 수 있는 규정은  헌법 제23조 제3항 및 제37조 제2항도 마찬가지다. 제23조 제3항은 ‘공공 필요’를, 그리고 제37조 제2항은 ‘공공 복리’를 위하여 재산권을 제한할 수 있다고 규정하고 있다.

그렇다면, 이들 규정들이 각각 규정하고 있는 ‘공공 복리’ 혹은 ‘공공 필요’는  서로 다른 의미, 즉 의미의 차이가 있느냐 하는 점이다. 이에 대해서는 서로 다른 의미를 가졌다는 이론이 있는가 하면, 동일한 개념이라는 견해도 있어 서로 대립하는 양상을 보이고 있다(신기하, 『헌법상 공공 복리에 관한 연구그 개념의 해석과 적용을  중심으로』(박사학위논문), 1993년, 한양대, 132-138쪽 참조). 특히, 제23조 제3항은 제37조 제3항의 특별 규정으로서 기본권 일반의 제한과 관련하여 제37조 제2항의 적용을 배제한다는 주장도 있다(신기하, 위의 논문, 136쪽).

168)‘사회기속성’이란 용어는 학자에 따라 ‘사회적 구속성’이라는 용어로 사용하기도 하나 여기서는 ‘사회기속성’이라는 용어로 통일하여 쓰기로 한다.

169)허영, 앞의 책, 451쪽 참조.

170)헌재 1989. 12. 22. 선고 헌가13, 『헌재판례집』(제1권), 1989, 371쪽.

171)권영성, 앞의 책, 564쪽.

172)허영, 앞의 책, 461쪽;신기하, 앞의 논문, 130쪽.173)허영, 위의 책, 461쪽;신기하, 위의 논문, 130쪽 참조.

174)유지태 교수는 특별희생이론을 논하면서 특별한 희생의 논의 대상은 재산권의 박탈을 의미하는 수용에 해당하지 않고 재산권의 제한에 해당하는 경우로 한정된다면서, 특별희생의 이론을 전개하고 있다. 특별희생의 발생 여부를 판단하는 기준으로는 재산권 행사가 제약되는 인적 범위를 기준으로 하는 입장(형식적 기준설)과 재산권이 제약되는 개별적인 정도를 기준으로 하는 입장(실질적 기준설)으로 나누고, 다시 실질적 기준설은 특별한 희생의 대상을 보호할 만한 가치가 있는 재산권의 제약에 대해서만 인정하는 보호가치설, 재산에 대한 재산권자의 배타적 지배가능성이 불가능하게 되었을 때만이 특별한 희생이 있다고 보는 수인한도설(受忍限度設), 재산권자의 주관적 이용 목적(효용)을 불가능하게 할 때만이 특별한 희생이 있다고 보는 사적효용설(私的效用設), 재산권의 객관적인 이용 목적에 위배하였을 때만이 특별한 희생이 있다고 보는 목적위배설, 재산권의 사회적 제약이 재산권에 중대하게 영향을 미쳤을 때 특별한 희생이 있다고 보는 중대성설(重大性設), 및 상황구속성설 등을 설명하고 있다. 이에 대하여 국내 학자들의 통설은 절충설을 취하고 있다(유지태, 『행정법신론』, 신영사, 1995, 349-250쪽;석종현, 『일반행정법』(상), 삼영사, 1991, 674-679쪽 참조).

175)유지태, 위의 책, 348쪽 이하 참조.

176)허영, 앞의 책, 461쪽;권영성, 앞의 책, 570쪽;김동희, 「보상 규정 없는 법률에 기한 재산권 침해에 따른 손실의 전보의 문제」.

177)과잉금지원칙을 과잉침해금지원칙이라고 표현하는 학자들도 있으나, 용어의 차이일 뿐 그 개념의 차이는 없다.

178)비례의 원칙을 비례성의 원칙이라고 표현하는 학자들이 있으나, 그 뜻은 차이가 없다.

179)헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 『헌법재판소판례집』(제2권), 1990, 245, 260쪽에서는 “과잉금지의 원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법 활동을 함에 있어서, 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법 활동의 한계를 의미하는 것으로서 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법 목적 달성을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소 한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙이다”라고 언급하고 있다.

180)신기하, 앞의 논문, 112-114쪽 참조.

181)권영성, 앞의 책, 370-371쪽 참조;석종현, 앞의 책, 135쪽 이하;김남진, 「과잉조치금지의 원칙」, 『월간고시』, 1987년 1월호, 121쪽 이하;석종현, 「행정법상의 비례원칙」, 『월간고시』, 1981년 12월호 141-151쪽;최갑선, 「헌법 제23조 1항 2문에 의거한 재산권의 내용 및 한계 규정」, 『공법학의 현대적 지평』(심화 계희열 박사 화갑기념논문집), 1995, 286-292쪽;양삼승, 「과잉금지의 원칙」, 『헌법논총』(제1집), 114쪽 이하.

182)황치연, 「과잉금지원칙의 내용」, 『공법연구』(제24집), 278쪽 참조.

183)위의 논문, 278쪽.

184)위의 논문, 280쪽;최갑선, 앞의 논문, 288쪽.

185)황치연, 위의 논문, 281쪽.186)헌재 1990. 9. 3. 선고 89헌마120, 121(병합), 『헌법재판소판례집』(제2권), 1990, 290쪽.

187)황치연, 앞의 논문, 286쪽.

188)헌재 1989. 12. 22. 선고 헌가13, 『헌법재판소판례집』(제1권), 1989, 379쪽.

189)최갑선, 앞의 논문, 288쪽;양삼승, 앞의 논문, 126-127쪽.

190)‘최소한’이란 여러 제한 방법 중에서 가장 온건한 제한 방법과 과잉 제한의 금지를 뜻하는 것으로서(권영성, 앞의 책, 371쪽), 가장 부드러운 수단이다(양삼승, 위의 논문, 134쪽).

191)최갑선, 앞의 논문, 290쪽;양삼승, 위의 논문, 132쪽. 그러나 필요성의 원칙은 최소한의 침해 수단을 찾기에 앞서 침해 판단의 척도를 어디에 둘 것인가 하는 문제가 대두된다. 이에 대해서는 여러 가지 견해가 대립하고 있다. 침해 판단의 척도를 개인의 손해에 두어 그 개인에게 최소한의 침해가 되도록 하여야 한다는 견해, 침해 판단의 척도를 개인과 공중 양자에게 두어 양자 모두에게 최소한의 침해가 되도록 하여야 한다는 견해, 침해 판단의 척도 대상을 불문하고 침해가 최소한이 되어야 한다는 견해, 침해 판단의 척도를 개인에 두되 부차적으로 공중의 침해를 고려하여 침해가 최소한이 되어야 한다는 견해 등 다양하다(황치연, 앞의 논문, 289-290쪽 참조).

192)신기하, 앞의 논문, 114쪽.

193)필요성의 원칙은 적합성의 원칙을 위한 논리적 전제라고 말하는 사람도 있다(황치연, 앞의 논문, 288쪽 참조).

194)필요성의 원칙을 충족하는 경우에도 비례의 원칙에 반할 수 있다(석종현, 앞의 책, 136쪽).195)‘비례적이다’ 혹은 ‘상당하다’라는 용어에는 어떠한 내용을 담고 있기보다는 비어 있는 형식이라며, 비례의 원칙은 내용적 척도를 제공해 주는 것이 아니라 각각의 구체적인 상황에 따라 그 내용적 결정이 이루어져야 하는 형식적 원칙이라는 견해도 있다(황치연, 앞의 논문, 295쪽).

196)비례성의 원칙은 형법에서도 논해지고 있다. 즉, 정당 방위에 의하여 야기된 손해가 공격 위험에 비해 극단적인 불균형을 이룰 때 정당 방위의 근거는 탈락되고 방위 행위의 요구성이 배제되어 정당 방위가 성립되지 아니하는데, 이러한 경우를 비례성의 원칙에 반한다고 한다〔김일수, 『형법총론』(제5판), 박영사, 1997, 273쪽 참조〕.

197)이것을 침해의 강도와 공공 복리의 비중 및 긴급성으로 표현하는 견해(최갑선, 앞의 논문, 290-291쪽 참조)도 있으나 결국 내용은 별 차이가 없다.

198)권영성, 앞의 책, 371쪽.

199)신기하, 앞의 논문, 114쪽.

200)과잉금지의 원칙 혹은 비례의 원칙의 설명, 논증 및 비교 등에 대한 보다 자세한 내용은, 문홍주 김형성, 「비례성 원칙과 기본권」, 『대한민국학술원 논문집』(인문사회과학편)(제28집);양삼승, 앞의 논문, 『헌법논총』(제1집);황치연, 앞의 논문;이명웅, 「비례의 원칙과 판례의 논증 방법」, 『헌법논총』(제9집) 참조.

201)박문석, 앞의 책, 368쪽 이하 참조.

202)위의 책, 372쪽.

203)1997년 저작권심의조정위원회는 멀티미디어 시대의 저작권 대책을 위한 보고서에서 현행 저작권법 제26조와 관련하여 “제26조 제2항의 삭제를 고려하면서 공익 목적 등을 위한 일정한 경우의 예외를 두자는 잠정적 입장”을 피력한 바 있다〔저작권심의조정위원회, 『멀티미디어 시대의 저작권 대책 최종 보고서』(저작권연구자료 25), 1997, 71쪽 참조〕.204)이 견해는 이와 같은 입법론을 제1안으로 제시하면서 제2안도 함께 제시하였다. 이 견해는 제2안의 제1항은 제1안의 제1항으로 하고, 제2안의 제2항은 현행법 제26조 제1항으로 하고, 제2안의 제3항은 현행법 제26조 제2항을 다음과 같이 일부 수정한 것으로 하자는 제안을 하고 있다.

제2안의 제3항은 다음과 같다

③ 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대의 급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물, 또는 방송되고 있거나 방송된 저작물을 재생하여 또는 재송신하여 일반 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

이 견해는 제2안의 제3항의 단서로써 현재 저작권단체와 업계 간에 뜨거운 쟁점이 되고 있는 백화점·열차·항공기·수퍼마켓·전시회장·박람회장·연극공연장 등에서 유선 또는 무선으로 음악 등을 재송신 또는 재생공연 하는 것을 공연권의 제한 대상에서 제외토록 하여 논쟁을 입법에 의하여 해결하자는 의견을 덧붙이고 있다(박문석, 앞의 책, 372쪽 참조).

그러나 이 견해의 제2안은 또다른 하나의 입법 방식일 뿐, 내용상으로는 제1안과 거의 차이가 없다.

205)저작권법 제26조 관련 정부의 공청회용 개정안은 1999년 12월 7일 국회 본회의를 통과한 개정 저작권법에서는 삭제되었다. 결국, 저작권법 제26조는 현행 그대로 계속 유지되게 되었다.

206)금년 저작권법 개정을 위하여 정부가 제출한 공청회용 저작권법 개정안 제2조 제8호에는 실제로 현행 제2조 제8호의 방송 개념에 포함되어 있던 괄호 안의 법문이 삭제되었으며, 개정안 그대로 1999년 12월 7일 국회 본회의를 통과하였다.

207)금년 정부가 제출한 공청회용 저작권법 개정안 제2조 제3호는 공연을 “저작물을 상연·연주·가창·연설·낭독·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에서 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일한 자의 점유에 속하는 일련의 장소 내에서 이루어지는 송신을 포함한다”고 정의함으로써 공연 개념을 확대하였다.

이 공청회용 개정안은 1999년 12월 7일 국회 본회의를 통과하면서 약간의 수정이 가해졌다. 개정된 저작권법 제2조 제3호는 “…, 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함한다”로 수정되었다.

208)한국음악저작권협회에서 제공한 자료에 근거한 것임.

209)이 과제를 수행하면서 이해 당사자들의 의견 수렴을 위하여 관련자들을 초청하여 두 번의 회의를 가진 바 있다.

제1차 회의는 1999년 6월 16일에, 제2차 회의는 1999년 12월 2일에 저작권심의조정위원회 회의실에서 각 개최하였다. 이 회의에는 외부에서 김수복·정영훈(한국휴게실업중앙회), 신성우·오영명(서울지하철공사), 신영락(한국프로농구연맹), 신창환(문화관광부 저작권과 사무관), 유형석(한국음악저작권협회), 이용훈(한국도서관협회), 최석규(한국시나리오작가협회) 씨 등이 참석하여 찬반의 논쟁을 벌였다.

특히, 저작권 관련 단체들은 제26조 제2항을 삭제하거나 제한 범위를 상당히 제한하는 것이 바람직하다고 주장한 반면에, 저작물 이용 관련 단체들은 제26조 제2항을 그대로 존치시키되 시행령 부분을 일부 현실에 맞게 완화하자는 주장을 피력하였다.